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Le système de droit

Innovation et obstacles à l’innovation : la réception des droits de la personne par le système de droit criminel

Margarida Garcia

Résumés

Dans cet article, nous abordons la problématique des rapports entre les droits de la personne et le système de droit criminel. Nous essayons de comprendre pourquoi les droits de la personne n’ont pas mené à une (r)évolution de ce système. En nous appuyant sur deux études de cas, nous voulons attirer l’attention sur l’importance que le sociologue du droit doit attribuer au système de pensée pour mieux comprendre les obstacles cognitifs qui empêchent le droit criminel d’évoluer vers de nouvelles configurations.

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Texte intégral

Je veux peindre ce qui n’existe pas, comme si cela existait1.

Vieira da Silva

1Cette citation de Vieira da Silva illustre bien ce qui est, à notre avis, la mission d’une sociologie de l’innovation pénale, thème qui a inspiré la réflexion que nous proposons dans cet article. Une telle sociologie doit s’attaquer à certaines des questions que nous allons aborder, à savoir, qu’est-ce qui nous empêche, en droit criminel, de peindre ce qui n’existe pas ? Le legs que nous a laissé la rationalité pénale moderne2 fait-il de nous des héritiers impuissants ou serons-nous, au contraire, capables d’écrire notre testament en matière pénale ? Nous avons tendance à penser que les deux ne sont pas incompatibles : oui, nous sommes les héritiers d’une certaine culture pénale et nous devons composer avec cet héritage, mais rien ne nous empêche d’écrire notre testament et d’amener la modernité pénale sur des lieux qu’elle n’a pas encore visités. D’un point de vue politique, théorique et épistémologique, cette position défend que les réformes de la pensée et de la connaissance doivent se faire en relation avec la réforme des pratiques sociales et des modes d’organisation sociétaux (Santos, 1994, 11). La théorie critique reste valide en ce qu’elle présuppose que l’existence n’épuise pas les possibilités de l’existence et qu’il y a donc des alternatives susceptibles de surpasser ce qui est critiquable dans ce qui est (Santos, 2000, 23). De ce point de vue, le développement de la sociologie de l’innovation pénale doit promouvoir et encourager l’innovation sociale à l’intérieur du système de droit criminel, un système où le «conformisme de la pensée» est plus répandu que «l’exigence d’inventivité» (Berthoud, 2004).

2Cet article prétend stimuler la pensée par rapport à deux questions, chacune d’entre elles ayant une mission spécifique, les deux concourant de façon complémentaire à investir le problème de l’innovation et des obstacles à l’innovation dans le système de droit criminel. Dans un premier temps, nous analysons le problème de la réception des droits de la personne par le système de droit criminel. Deux études de cas issus de la réalité canadienne nous permettront de constater qu’il y eut des occasions ratées d’innover en matière de droit criminel. Nous essayons de montrer que quand les théories de la peine opèrent comme structure cognitive de réception des droits de la personne, ceux-ci peuvent faire l’objet d’usages problématiques.

3Cette orientation de recherche permet de reformuler et de penser autrement le débat sur le caractère endogène ou exogène du changement3. La question devient dès lors la suivante : comment un système social autonome arrive-t-il à intégrer de nouveaux éléments ? Nous suggérons que c’est le couplage des droits de la personne avec les théories présentes dans le système de droit criminel qui doit être analysé et observé.

4Dans un deuxième moment, nous proposons quelques «énoncés de possibilités» (Boudon, 1984, 202) que le sociologue du droit pénal, estimons-nous, a intérêt à considérer. Entre autres, le système de pensée y sera considéré comme une «zone du réel» privilégiée pour analyser les mécanismes à l’œuvre dans le processus d’évolution du système de droit criminel. Peu importe le cas concret à l’étude, les phénomènes à observer doivent être mis en relation avec la «culture» de ce système telle qu’elle s’est développée depuis le XVIIIe siècle.

1. Droits de la personne et sociologie du droit

5Dans le monde occidental, les droits de la personne sont un produit de la modernité et de ses corollaires tels que la raison universelle et le progrès de l’humanité. Objet sans cesse de réinvestissement et de redéfinition, source inépuisable de débats et de luttes, ils sont néanmoins (et peut-être à cause de cela) considérés par certains comme étant le dernier grand récit de la société moderne (Verschraegen, 2002, 259). Il est impossible aujourd’hui de penser à la réforme du droit criminel et à la construction d’un droit criminel innovateur sans mettre au cœur de la réflexion la question des droits de la personne. À notre connaissance, il n’existe pas de travaux qui se soient penchés de façon systématique sur cette question qui nous paraît essentielle et il est généralement reconnu dans la littérature que la sociologie semble avoir abandonné, ou au mieux négligé, la thématisation des droits de la personne4. Cet article témoigne d’un intérêt pour l’analyse sociologique des droits de la personne comme une institution sociale qui, comme les autres, peut être pensée et, plus encore, a intérêt à être problématisée. Il n’est pas facile aujourd’hui de critiquer les droits de la personne. Vite, trop vite, le soupçon s’installe : comment oser questionner une institution qui est tellement inséparable du progrès, de la raison, de l’humanisme, de la démocratie, de la justice, de la lutte contre la discrimination, de l’utopie de construire un monde meilleur ? Nous sommes d’avis qu’il faut oser car la tendance à «parler le langage» des droits de la personne (Lochack, 2005 , 4) ne doit pas nous empêcher d’observer les paradoxes et les antagonismes auxquels ils peuvent mener sous certaines conditions. Les droits de la personne ne sont pas une baguette magique, ils sont une institution aux répercussions variables dépendamment du système social auquel ils participent. Et parfois, pour mettre en valeur le potentiel revendicateur, subversif et émancipateur que nous accordons (sans aucun doute) à la pensée des droits de la personne il faut examiner de façon critique certains usages actuels ou virtuels qui peuvent poser problème. Cette démarche est fondamentale pour que les droits de la personne continuent de permettre au droit de s’interroger sur lui-même et à la démocratie de travailler sur elle-même (Bouretz, 1992, 337).

6Une théorie sociologique des droits de la personne doit privilégier une analyse qui favorise leur mise en rapport avec d’autres structures sociétales, voire avec des systèmes sociaux particuliers5. C’est dans cette veine que nous avons construit l’objet de notre réflexion, la réception des droits de la personne par le système de droit criminel. En tant qu’institution sociale, les droits de la personne sont des droits pré-juridiques et transhistoriques : ils ne sont pas une création du droit (Verschraegen, 2002, 263). Issus d’abord du système social diffus et des idées philosophiques des Lumières, les droits de la personne se sont institutionnalisés graduellement dans le système politique pour infiltrer ensuite le système juridique au XXe siècle. La progression de la modernité occidentale a amené les droits de la personne à entrer en relation avec le droit et, de ce fait, ils sont devenus des expectatives institutionnalisées sous-jacentes au système juridique et au système de droit criminel. Par conséquent, les droits de la personne font partie de l’environnement du système de droit criminel tout en constituant aussi des éléments internes de ce système. Les droits de la personne sont des droits pluricontexturels, soit des droits qui existent à l’intérieur de différents systèmes sociaux. Ils appartiennent à la fois au système politique et au système juridique et l’un et l’autre se les approprient de façon différente.  

2. Droits de la personne et système de droit criminel 

7Quel usage faisons-nous des droits de la personne quand nous nous situons à l’intérieur du système de droit criminel ? Cet usage privilégie-t-il l’augmentation de la répression ou les droits de la personne sont-ils plutôt envisagés comme un outil de réforme potentiellement innovateur ? Tout en dégageant la façon dont le système de droit criminel a reçu et construit les droits de la personne, nous comptons attirer l’attention sur l’importance de considérer le rôle du système de pensée dans la façon d’actualiser des idées de l’environnement en les transformant dans des valeurs propres au système. De façon collatérale, nous espérons contribuer au débat sur l’évolution du système de droit criminel et en particulier à la question des obstacles à l’innovation.

8Les systèmes autopoïétiques dont le système juridique constitue un exemple, peuvent être considérés, comme le dit joliment Maturana, comme … une danse infinie de corrélations internes à l’intérieur d’un réseau fermé d’éléments interactifs, dont la structure se modifie constamment sous l’action d’une multitude de sphères et de métasphères de couplage structurel liées entre elles... (cité par Teubner, 1989, 21).

9Ceci étant, l’observation du «comportement» d’un système requiert un schéma d’observation complexe, sur plusieurs niveaux du système, et qui exploite la relation entre éléments différents : l’observateur doit dégager les internal linkage mechanisms (McAra, 2005, 279) ou les mécanismes de juxtaposition d’éléments qui sont pertinents pour éclairer une question de recherche concrète. Dans notre cas, nous avons commencé par réfléchir aux corrélations internes possibles et virtuelles entre les droits de la personne et le système de droit criminel en établissant que ces rapports peuvent revêtir plusieurs configurations dépendamment des arrimages spécifiques entre ces droits et les autres éléments ou structures du système ou entre les valeurs de la pensée des droits de la personne et les valeurs véhiculées par d’autres théories internes au système. Pour ce qui est des effets virtuels de ces droits, les droits de la personne sont, du point de vue du système de droit criminel, des droits multifonctionnels ou, tout au moins, ont le potentiel de l’être. Pour reprendre une terminologie qui commence à s’imposer par rapport à cette question6, disons que les droits de la personne ont à la fois une fonction bouclier (ils servent à introduire un propos modérateur en droit criminel) et une fonction épée (ils servent notamment à appuyer une logique de durcissement du système et des peines). Ou, pour le dire comme Delmas-Marty, cette hypothèse nous amène à considérer que tout système pénal contient en lui à la fois une protection et une menace pour les droits de l’homme (1992, 375). Illustrons ces idées à l’aide d’une figure :

Figure : La multifonctionnalité des droits de la personne

10Pour donner une matérialité aux différentes possibilités de dialogue entre les droits de la personne et le droit criminel, passons maintenant à l’exposition des résultats partiels de deux études de cas (un sur les décisions au niveau du politique, l’autre sur les décisions au niveau du juridique) issus de la réalité canadienne en espérant par là illustrer les rencontres manquées et les rencontres problématiques entre ces deux univers.

2.1. Le débat sur la peine de mort au Canada (1967) ou l’histoire d’une rencontre manquée

11Dans une recherche que nous avons réalisée avec Alvaro Pires (Pires, Garcia, 2007) sur le débat autour de la peine de mort au Canada, nous avons pu visualiser empiriquement et concrètement cette question de la relation virtuelle entre, d’une part, les droits de la personne et, d’autre part, les théories de la peine. Nous ne pouvons pas faire état ici de tous les volets de cette étude7, notre but étant simplement pour l’instant de bien éclairer le problème qui nous occupe.

12Au point de départ, le travail empirique devait nous permettre de voir si et comment les droits de la personne étaient (ou non) actualisés dans le débat institutionnel visant à conserver ou abolir la peine de mort au Canada. De façon secondaire, nous avons aussi cherché à répondre à l’affirmation hâtive de certains observateurs qui ont attribué une place prépondérante aux droits de la personne dans le mouvement d’abolition de la peine de mort dans les systèmes politiques et juridiques occidentaux. Nous avons voulu voir si l’empirie confirmait ou infirmait l’hypothèse selon laquelle la peine de mort, demandée ou tolérée par les théories de la peine, avait été abolie par le système politique parce qu’elle était considérée comme radicalement incompatible avec la protection de la vie exigée par les droits de la personne.

13La recherche empirique nous a permis de conclure que : (i) les droits de la personne ont été largement neutralisés par rapport à leur impact abolitionniste virtuel ; (ii) les théories de la peine ont été reproduites de façon réitérée dans toutes les directions, occupant une partie importante de la scène autant dans le camp des abolitionnistes que dans celui des partisans du maintien de ladite peine ; et (iii) que les théories de la peine n’ont pas été elles-mêmes observées de façon critique à partir des droits de la personne.

14Mentionnons que ce débat fait référence au thème de l’humanisme. Mais, les références à l’humanisme que nous avons trouvées sont presque toujours mises en rapport avec la morale judéo-chrétienne ou avec les sentiments de miséricorde et de charité naturelle de l’homme. Cette référence aux sentiments semble indiquer que l’humanisme n’est pas observé comme une expectative normative et il devient alors impossible d’y voir une référence aux droits de la personne tels que nous les entendons aujourd’hui. La recherche a en outre montré que la peine de mort est débattue à la lumière, entre autres, de la religion, des théories de la peine, du degré de civilisation des sociétés, des valeurs humanistes. Silence sur l’institution des droits de la personne8. La plupart du débat se structure autour et à l’aide des théories de la peine (dissuasion, rétribution et réhabilitation). Ces théories sont en guerre les unes les autres et contre elles-mêmes et provoquent une série de paradoxes dans la discussion. Mentionnons, à titre d’exemple, la « valeur sacrée de la vie », catégorie très utilisée autant pour justifier l’abolition que le maintien de la peine de mort.

15Ces résultats peuvent sembler étonnants compte tenu de certains éléments contextuels reliés à l’évolution du système juridique. À l’approche  des années 1970, le droit traverse une période «d’auto-examen» comme l’atteste la création au Canada de deux Commissions de réforme du droit dont l’orientation se voulait critique. Plus important encore, le Canada s’est doté en 1960, au moyen d’une loi fédérale, d’une Déclaration canadienne de droits, celle-ci ayant une valeur quasi constitutionnelle. Cette Déclaration proclamait la dignité et la valeur de la personne humaine, reconnaissait le droit de l’individu à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne et interdisait l’interprétation des lois comme devant infliger des peines ou traitements cruels et inusités.

2.2. La «fessée» ou l’histoire d’une rencontre problématique

16Observons, au niveau des décisions juridiques maintenant, d’autres rencontres actualisées entre les droits de la personne et le système de droit criminel. En janvier 2004, la Cour Suprême du Canada a rendu une décision dans laquelle elle se prononçait sur la constitutionnalité de l’emploi d’une «force raisonnable» (une fessée par exemple) envers un enfant, dans un but pédagogique. La Cour avait été saisie par un organisme de défense des droits des enfants, la Fondation canadienne pour les enfants, la jeunesse et le droit9. Le but de cette institution était de faire invalider l’article 43 du Code criminel canadien10. Cet article prévoit un moyen de défense permettant aux parents et aux instituteurs d’utiliser une force raisonnable, dans le but de corriger et éduquer, sans encourir de sanctions pénales. Sans le moyen de défense prévu à l’article 43, ce comportement serait absorbé par le régime des voies de fait, crime prévu dans l’article 265 du Code criminel11. La Fondation voulait faire invalider cette exemption de sanctions pénales car elle représente à son avis : (i) une violation de l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés12 en ce qu’elle prive les enfants d’une protection procédurale, ne sert pas l’intérêt supérieur de l’enfant, est imprécise et a une portée excessive ; (ii) une violation de l’article 15 de la Charte (Droits à l’égalité) parce qu’elle n’assure pas aux enfants la même protection que la loi accorde aux adultes à travers les voies de fait ; et finalement (iii) une violation de l’article 12 de la Charte du fait qu’elle constitue une peine cruelle et inusitée. Disons tout de suite que ni le juge de première instance, ni la cour d’appel, ni la Cour suprême du Canada n’ont donné suite aux prétentions de la Fondation, refusant de rendre le jugement déclaratoire demandé. En peu de mots, le moyen de défense consacré à l’article 43 n’a pas été considéré comme étant inconstitutionnel et le pourvoi a été rejeté. Nous ne voulons pas entrer ici dans l’argumentation complexe et par moments extrêmement technique que la Cour a développée pour arriver à ce résultat et désamorcer chacun des arguments mis en avant par la Fondation. L’issue de ce contentieux a d’ailleurs peu d’importance pour notre propos. Ce qui nous intéresse ici, c’est d’attirer l’attention sur l’usage qui a été fait des droits de la personne par l’appelante, par les juges dissidents et aussi par l’opinion majoritaire qui a prévalu.

17Le point de vue de l’opinion majoritaire a été que «… la décision de ne pas criminaliser une telle conduite est fondée non pas sur une dévalorisation de l’enfant, mais sur la crainte que la criminalisation de cette conduite détruise des vies et disloque des familles - un fardeau qui, dans une large mesure, serait supporté par les enfants et éclipserait tout avantage susceptible d’émaner du processus pénal»13. La Cour rappelle que le maintien du moyen de défense prévu à l’article 43 « […] ne prive pas les enfants de tout recours efficace»14. La procédure pénale est décrite comme «une lourde machine qui n’est pas conçue pour régler les disputes familiales du type de celles envisagées par l’article 43»15. Dans les considérations sur les impacts sociaux de l’intervention pénale, la Cour défend que «le droit criminel est l’outil le plus puissant dont le législateur dispose. Toutefois, c’est un instrument radical dont la puissance peut aussi détruire les rapports au sein de la famille et à l’école»16.

18Pour ceux qui ont défendu l’inconstitutionnalité de l’article 43 du Code criminel, le moyen de défense qui y est prévu est vu comme une menace au droit de l’enfant à la «sécurité de sa personne». Comme le mentionne une des juges dissidentes : «Lorsque l’État refuse l’application du droit criminel à une partie de la population, il la prive de la force protectrice de la loi»17. Pour un autre juge dissident, cette disposition est interprétée comme encourageant « […] l’opinion selon laquelle les enfants ne méritent pas la même protection et le même respect de leur intégrité physique que les autres personnes […]»18 et, dans l’opinion d’un troisième (dissident en partie), une telle règle non seulement ne respecte pas la dignité de l’enfant mais, qui plus est, elle « […] en fait un citoyen de deuxième ordre pour l’application du Code criminel»19.

19Le type d’argumentation exposé illustre bien le paradoxe que nous voulons éclairer ici : un groupe de défense des droits de la personne, progressiste sûrement, demande la criminalisation d’un comportement sans pousser à fond la question des conséquences sociales qui en découlent. Même si nous condamnons l’utilisation de toute contrainte physique à l’égard des enfants, il faut encore s’interroger sur le bien-fondé d’une intervention pénale pour résoudre ce type de problèmes. Envoyer des parents en prison ne semble pas constituer la meilleure solution envisageable parmi celles qui sont possibles.

20Ces deux études de cas nous ont permis de mieux visualiser les relations entre les droits de la personne et le système de droit criminel. Le débat sur la peine de mort n’a pas été le débat auquel on aurait pu s’attendre compte tenu du fait que le système politique avait à sa disposition des instruments protégeant les droits de la personne. Nous avons vu que le discours faible, voire inexistant, sur les droits de la personne a été compensé par un envahissement du discours très puissant autour des théories de la peine, surtout la théorie de la dissuasion. Aux yeux des décideurs politiques, les théories de la peine ont compté plus pour influer sur la décision d’abolir ou de maintenir la peine capitale que les droits de la personne.

21À l’intérieur du système juridique, nous avons vu dans la décision sur la constitutionnalité de l’article 43 du Code criminel comment les droits de la personne peuvent être mobilisés pour invalider des moyens de défense qui dessinent une zone à l’intérieur de laquelle le droit criminel doit s’abstenir d’intervenir. Autant la Fondation que les juges dissidents ont actualisé un autoportrait du droit criminel voulant qu’il soit le seul apte à protéger la dignité humaine et capable de transmettre efficacement à la société le message de notre désapprobation de certains comportements.

22Pour mieux comprendre ces phénomènes, nous devons nous demander quel type de logique est déclenchée par la réception des droits de la personne à l’intérieur du système de droit criminel. Pour l’exprimer en des termes simples, nous pouvons nous demander comment s’opère la réception : est-ce que la philosophie des droits de la personne tend à prévaloir sur la philosophie du système pénal et les théories classiques de la peine ? Ou est-ce l’inverse ?  Les deux études de cas présentées ici paraissent appuyer le fait que l’intégration du discours ambiant sur les droits de la personne (i) n’a pas eu d’influence sur la façon de concevoir les sanctions en droit criminel et (ii) peut produire un effet de renforcement de la logique pénalo-centrique du système de droit criminel. Reste bien sûr la possibilité d’attribuer aux droits de la personne un potentiel transformateur à l’intérieur du système de droit criminel : cette hypothèse ne fait pas ici l’objet d’une analyse puisque notre point de départ était celui de mieux comprendre les obstacles à l’innovation20. Nous pouvons présenter pour l’instant des énoncés de possibilité sur la manière d’articuler les relations (actuelles ou virtuelles) entre les droits de la personne et le système de droit criminel.

Tableau : Types de relations (actuelles ou virtuelles) entre les droits de la personne et le système de pensée du droit criminel et des théories de peine.

23Nous constatons que le droit moderne produit deux phénomènes qui peuvent sembler contradictoires à certains égards ; en effet, d’un côté, nous assistons à une plus grande valorisation des droits de la personne et nous les représentons comme une victoire du progrès, de la raison et de l’humanisme ; de l’autre, le système de droit criminel semble pouvoir s’appuyer sur la sémantique des droits de la personne pour justifier une augmentation de la répression. Face aux droits de la personne, le système semble se trouver à un carrefour. Comme l’indique Pires, nous devons nous poser la question suivante :

Veut-on s’appuyer sur les droits de la personne pour humaniser et perfectionner le droit (pénal) et mettre en place des formes plus souples et moins répressives de résolution des conflits ou, au contraire, croit-on qu’il faut devenir de plus en plus répressif pour réagir contre les atteintes aux droits de la personne ? (Pires, 1995, 136).  

24D’autres observateurs ont fait des constats semblables. Dans son commentaire d’une décision de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, Delmas-Marty constate […] un effet non seulement d’inhibition, mais aussi d’incitation, des droits de l’homme sur le droit pénal comme sur la politique criminelle (1986, 316). Comment expliquer que les idéaux nobles du système puissent être soit inhibés ou, ce qui est pire, récupérés d’une façon qui réaffirme et renforce la rationalité pénale moderne ? À partir de l’analyse des concepts de médium et de forme, nous espérons pouvoir amorcer une explication à cette énigme.

3. Médium et forme : la rétention du sens dans l’évolution juridique

25Le concept de médium et le concept de forme, puisés à la théorie des systèmes sociaux de Niklas Luhmann, permettent d’illustrer la thèse suivante : le changement est un phénomène endogène au système social qui le préconise.

26Nous prenons appui sur une recherche de Pires sur le transfert de valeurs (2007) pour traiter du couple médium/forme, chez Luhmann, de même que sur un ouvrage de Gunther Teubner sur le droit comme système autopoïétique (1989). Les concepts de médium et de forme permettent de comprendre et d’observer le transfert de valeurs d’un système social à un autre d’une façon qui nous semble heuristique et innovatrice. Pires nous propose une aventure sur le thème et explore surtout les dimensions épistémologiques et méthodologiques du problème du transfert de valeurs d’un système social complexe à un autre. Concrètement, il thématise cette piste de recherche en analysant les cas de la peine égale en droit criminel  (Pires, 2007, 1).

27Voici la thèse centrale que l’auteur développe : le système récepteur a un rôle actif à jouer dans la production du sens et de la forme spécifique que prendra l’énoncé transféré» (2007, 3). Cette affirmation nous montre comment le simple fait de connaître les input qui arrivent de l’environnement est complètement insuffisant pour comprendre le(s) sens donné(s) par le système aux éléments qu’il a laissés pénétrer. Le système va mettre en forme ce qu’il reçoit de l’environnement à sa façon, actualisant un sens et pas un autre, en produisant une valeur propre. Qui plus est, « […] comme les formes actualisées d’une valeur par un système laissent toujours de côté d’autres formes possibles d’actualisation, le système, avec l’aide du temps, peut aussi modifier par après la façon par laquelle il a constitué cette valeur (sans la rejeter en tant que valeur formelle)» (2007b, 3-4).

28Les énoncés, les concepts et les idées, dans leur forme abstraite, ont dans l’environnement du système de réception une multiplicité de sens et de figures, ce qui contraint ce système à opérer une sélection (Pires, 2007, 6). C’est dire que certains concepts, comme celui de droits de la personne, dans leur forme abstraite, sont des médiums qui une fois «adoptés» par un système social concret, prennent une forme particulière, celle-ci consacrant le sens spécifique que ce concept prend dans les structures du système récepteur. Les médiums sont alors ce sur quoi un système récepteur s’accroche à son environnement ; ils constituent les éléments qui permettent d’établir un couplage entre ce qui sera constitué dans le système et son environnement (Pires, 2007, 7). Pires explique la distinction en s’appuyant sur Luhmann (1992, 172-173) : «le vocabulaire fonctionne comme médium (véhicule, moyen)» et «la forme renvoie à la sélection et à l’actualisation de propositions spécifiques» (2007, 9). L’auteur, en suivant toujours Luhmann,  ajoute encore que le médium est plus stable et plus flexible que la construction de la forme et que «les formes sont plus rigides que le médium et aussi moins durables dans le temps» (2007, 9).

29La réception des droits de la personne à l’intérieur du système de droit criminel a pris une certaine forme. Mais la théorie des systèmes nous aide à voir que  le médium est toujours disposé à accueillir de nouvelles formes» et que, pour favoriser l’adoption de formes alternatives,  […] il faut, pour ainsi dire, aller au médium et sélectionner ou construire des formes qui n’ont pas été actualisées dans l’opération du système (Pires, 2007, 11).

30Il faut noter que dans un système complexe comme le système de droit criminel, il est possible de trouver plusieurs formes actualisées de différentes manières selon divers stades de son évolution ou dépendamment des lieux ou structures qui font l’objet de l’observation. C’est dire qu’il nous semble possible de trouver, à l’intérieur même du système de pensée (dominant ou alternatif) du système de droit criminel, des «réserves gardées» de formes qui sont restées marginalisées ou sous-utilisées.

31Les concepts de médium et de forme mettent l’accent sur deux mécanismes qui constituent des opérations internes du système : la sélection et la rétention. Et, j’aimerais rappeler que dans sa théorie de l’évolution juridique, Luhmann fait correspondre les trois fonctions d’évolution – la variation, la sélection et la rétention – à des mécanismes juridiques concrets. Comme l’explique Teubner : Au sein du système juridique, les normes seraient ainsi chargées de la variation, les structures institutionnelles (surtout les procédures) de la sélection, et les structures dogmatico-conceptuelles de la rétention (1989, 82). Or, ce que nous aimerions souligner ici, c’est que la rétention est une fonction des «théories». Voici ce qui justifie à notre avis la place de choix qu’il faut accorder au système de pensée du système de droit criminel pour expliquer et l’innovation et les obstacles à l’innovation.

4. Innovation et obstacles à l’innovation

32Comment expliquer la «stasis», au sens où l’entend Teubner, c’est-à-dire la remarquable stabilité de certaines structures juridiques, durant des périodes parfois très longues, en dépit d’une multitude de stimulations favorisant la variation (Teubner, 1989, 84) ?

33Nous voulons suggérer que nous avons intérêt à considérer le système de pensée dominant du système de droit criminel (les théories classiques de la peine) comme ayant un rôle important à jouer dans la façon dont les éléments favorisant la variation vont être reçus et intégrés dans les opérations du système. Dans l’ensemble des aspects qu’il est sociologiquement possible de prendre en considération pour analyser le changement et le «non-changement», nous choisissons d’accorder une place de choix au système de pensée du droit criminel. Par système de pensée du système de droit criminel, nous comprenons toutes les théories et idées philosophiques qui sont mobilisées par ce système pour les opérations de reproduction (des opérations rudimentaires comme les décisions des tribunaux) et de réflexion du système (elles impliquent que le système se prend comme objet d’analyse, de réflexion ; les théories du droit appartiennent à ce groupe ainsi que les travaux des commissions de réforme). Ce faisant, nous ne prétendons pas isoler la raison ultime du changement ou du «non-changement» ; nous voulons tout simplement attirer l’attention «sur la possibilité de certains états de choses» (Boudon, 1984, 202) et, par là, suggérer des pistes d’analyse qui peuvent constituer une démarche intéressante pour l’observateur des phénomènes du changement et de l’innovation. Cette hypothèse nous invite à regarder les théories classiques de la peine comme un obstacle cognitif interne du système de droit criminel, un obstacle à l’innovation. Le fait que ces théories soient sans cesse réactualisées dans les opérations du système politique et du système juridique fait en sorte que les idées innovatrices disponibles dans l’environnement ou à l’intérieur du système aient beaucoup de difficultés à se généraliser ou à se stabiliser. En tant que système d’idées dominant, ces théories constituent le dispositif de protection du système de pensée qui sert de mécanisme d’auto-défense contre les attaques extérieures (Fortin, 2000, 115). Comme système d’idées fermé, la rationalité pénale moderne n’est pas complètement close : elle assure des échanges minimaux [avec son environnement] en sélectionnant uniquement ce qui lui apporte confirmation (Morin, cité par Fortin, 2000, 117) et en inhibant le potentiel innovateur que l’élément sélectionné avait au départ.  

34Les usages problématiques des droits de la personne à l’intérieur du système de droit criminel sont reliés au fait qu’ils aient été juxtaposés aux théories classiques de la peine et à leur logique répressive. Par l’effet de cette juxtaposition, les droits de la personne, corollaires de la raison, du progrès et de l’humanisme, deviennent vite quelque chose de radicalement différent : un argument de plus pour justifier la neutralisation des moyens de défense, l’extension des infractions et le durcissement des peines, ainsi qu’un outil dangereux dans la main des victimes et des mouvements sociaux qui pénètrent le pénal.

35Les systèmes, comme les organisations, ont une tendance à la reproduction «du même» et ils opèrent plus souvent dans la redondance que dans l’innovation. C’est dire que certains systèmes présentent les caractéristiques de ce que Morgan appelle les «organisations égocentriques», des organisations

[…] qui ont une idée assez arrêtée de ce qu’elles sont ou, encore, de ce qu’elles pourraient être, et qui sont bien décidées à imposer ou à conserver cette identité à tout prix. Cela les conduit à magnifier leur propre importance, tout en minimisant l’importance et la signification du réseau de relations plus vaste dans lequel elles s’inscriven. (Morgan, 1999, 250).

36Ainsi, nous sommes d’avis que la pensée des droits de la personne aurait pu amener une révision du système de pensée du système de droit criminel moderne si celui-ci avait utilisé d’une autre façon son espace de liberté, son autonomie et sa faculté de changer son «autodescription». Les droits de la personne auraient pu avoir davantage un impact critique sur le système de pensée du système de droit criminel. Un rapport égocentrique de celui-ci à une identité figée dans le temps depuis deux siècles semble l’en avoir empêché. Comme le mentionne Morgan, «le résultat de cet égocentrisme, c’est que finalement, beaucoup d’organisations essaient de conserver des identités qui manquent de réalisme ou d’en produire qui, en fin de compte, détruisent d’importants éléments des contextes dont elles font partie» (Morgan, 1999, 250, nos italiques).

37En observant le système de pensée du système de droit criminel et la place prépondérante des théories classiques de la peine, nous sommes mieux outillés pour comprendre les mécanismes qui font en sorte que les droits de la personne soient inhibés ou même appelés à renforcer la logique punitive du système au lieu de contribuer à la formation d’un système de pensée alternatif en droit criminel. Cette problématique, et nous terminerons là-dessus, nous amène à constater que l’innovation doit être vue comme le résultat d’un processus très complexe qui exige de l’interaction de différents éléments d’un système qu’elle produise des «nouvelles combinaisons» (Barnett, 1953, 181). Nous ne pouvons jamais la prédire. Nous pouvons seulement la constater.

Conclusion : il ne suffit pas d’avoir une idée (Cocteau)

38En se référant aux travaux de Schumpeter, Boudon soutient que l’innovation est «le résultat d’une stratégie qui, bien que fondée sur les données de l’environnement, ne dérive pas de manière mécanique de celles-ci : l’environnement produit des occasions qui peuvent ou non être saisies» (Boudon, 1984, 183). Le fait que le droit criminel ait à sa disposition des éléments internes (et externes) qui pourraient déstabiliser son mode de fonctionnement normal n’empêche pas que plus souvent qu’autrement, le système de pensée dominant soit mobilisé comme mécanisme d’autodéfense servant à conserver ce qui est et à éloigner ce qui remet en question le statu quo.

39L’innovation n’est pas, dès lors, le résultat d’une idée innovatrice. Ou, en d’autres termes, les idées innovatrices ne suffisent pas pour produire l’innovation. Elles sont une condition nécessaire, mais non suffisante. Comme l’analyse le suggère : (i) une idée innovatrice peut fort bien n’avoir aucune répercussion sur le système ; (ii) une idée innovatrice peut être mise en forme de façon traditionnelle ; et (iii) une idée innovatrice peut être mise en forme de façon innovatrice. En d’autres mots, une telle idée peut participer à l’émergence d’un contexte innovateur ou au renforcement du contexte dominant.

40L’innovation est à notre avis un diagnostic théorique, un résultat, le produit de la combinaison d’un réseau d’éléments qui peuvent appartenir à des ordres différents (idées, structures normatives, procédures institutionnelles, etc.). L’innovation prend toujours une configuration singulière et particulière car sa logique est transformatrice et non cumulative. Configuration à chaque fois unique, elle doit être décortiquée dans ses différents éléments : une série de changements transformateurs, qui s’allie à une nouvelle théorie, composée d’un certain nombre d’idées, reprises par les institutions ça et là. En d’autres mots, l’innovation est une configuration à chercher non dans un élément spécifique, mais dans les juxtapositions et les arrimages entre plusieurs éléments. L’innovation est le produit de ces arrimages. L’analyse de l’innovation invite une logique récursive, une logique de la complexité, où les choses doivent se penser dans leur «co-production et co-génération mutuelles» (Fortin, 2000, 13)

41Comme notre analyse l’a suggéré, la représentation qu’un système a de son identité peut faire obstacle à la réception d’éléments nouveaux avec un potentiel transformateur pour le système : l’autonomie, la récursivité et la clôture du système sont des contraintes qui font en sorte qu’un élément peut perdre ou affaiblir des propriétés qu’il possédait à l’état isolé.  Ainsi, l’adoption d’une nouvelle loi pénale qui prévoit une sanction positive ne dit rien sur le statut ou la place qu’elle va occuper dans les opérations du système. Seule, elle ne peut pas mener au diagnostic de l’innovation. C’est dans la façon dont se font l’intégration, la rétention et la diffusion du nouvel élément à l’intérieur du système, que peut émerger l’innovation comme configuration nouvelle au niveau des pratiques ou des structures cognitives ou des deux à la fois.

42La résistance que le système pénal oppose au changement demeure, encore aujourd’hui, un fait aussi connu que mal compris. La prise en compte du système de pensée du système pénal pour expliquer son «comportement» constitue une démarche qui peut contribuer à mieux décrire certains de ses blocages « identitaires ». Elle peut aussi éclairer dans quelle mesure une représentation identitaire figée peut rendre compte de la difficulté d’adaptation d’un système à son environnement et de sa persistance à réagir toujours comme il est « habitué » de le faire. Ces résistances provoquées par une conception arrêtée de l’identité propre d’un système constituent de véritables « obstacles » à la mutation du droit pénal en ce qu’elles nous « […] empêchent de sortir d’une certaine routine et d’un certain espace clos […] » (Pires, 1995, 134) au sujet de la conception des possibles du droit pénal. Nous comprenons ainsi mieux les paradoxes du système, le changement mais aussi le «non-changement».

43Percevoir l’innovation comme qualification d’un certain type de changement est une explication probabiliste car il est impossible de porter un jugement rigoureux sur la pondération relative des éléments qui l’ont occasionnée. Comme le mentionnent Akrich, Callon et Latour : «Pour avoir une idée de l’extrême complexité du processus d’innovation, il faudrait imaginer une fusée pointée vers une planète à la trajectoire inconnue, et décollant d’une plate-forme mobile, aux coordonnées mal calculées» (cités par Alter, 2000, 31). C’est dire que l’analyse de l’évolution d’un système social et de l’innovation est toujours accompagnée d’une certaine incertitude, selon un type de causalité qui est circulaire et faible. Ceci ne doit pas empêcher le sociologue de pouvoir distinguer, sur un plan analytique, les conditions nécessaires, les conditions suffisantes et les conditions favorables à l’innovation.

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Notes

1 Nous empruntons cette citation de Vieira da Silva au programme d’invitation au Colloque «Procès pénal et droits de l’homme» organisé sous la direction de Mireille Delmas-Marty au Centre Georges-Pompidou le 26 et 27 mars 1991.  
2 Avec le concept rationalité pénale moderne, Pires (1998, 5-24) décrit la façon dont l’Occident est venu à constituer un système de pensée que s’appropria par la suite - en le soutenant fermement - le système de droit criminel et qu’actualisa aussi le système politique dans certaines opérations. Grosso modo, on peut dire qu’à partir de la deuxième moitié du XVIIIe siècle, ce système devient le système de pensée dominant du droit criminel moderne du point de vue de sa vision identitaire et de ses théories de l’intervention. Le droit criminel va alors s’auto-observer comme étant un système radicalement différent des autres systèmes de résolution de conflits et comme ayant même des fonctions propres à lui. Il va établir une distinction tranchée entre l’illicite pénal (public) et l’illicite civil (privé) et développer une vision identitaire propre (Pires, 1998, 2004). La loi pénale sera dorénavant vue comme étant la seule pouvant protéger effectivement et en dernière instance les valeurs fondamentales de la société. L’image du transgresseur va être celle de l’« objet-ennemi » (Pires, 1998, 6) de la société.
3 Pour un développement de cette question, voir  Boudon, 1984, 161-164.
4 Turner est très explicite à cet égard : As a general rule, sociology has neglected the empirical issue of human rights and has not developed any general theory of social rights as institutions (Turner, 1993,489). Verschraegen va dans le même sens: Notwithstanding their great societal and symbolic importance, human rights are no favourite sociological theme, neither empirically nor theoretically (2002, 259).
5 Voir à ce sujet Verschraegen, 2002 et Luhmann, 1999.
6 J’emprunte ici le titre du Séminaire interdisciplinaire d’études juridiques des Facultés universitaires Saint-Louis, «Les droits de l’homme, bouclier ou épée du droit pénal» organisé par les Professeurs Yves Cartuyels, Michel van de Kerchove et Sébastien van Drooghenbroeck.
7 Notre corpus est constitué de plusieurs sources : des études et des recherches empiriques sur la peine de mort et des Débats parlementaires de la Chambre des Communes du Canada pour l’année législative 1967. Chaque année, tous les débats et discussions tenus lors des sessions parlementaires sont publiés par le gouvernement. Nous avons analysé de façon exhaustive le volume couvrant les discussions tenues en 1967. Le débat sur la peine de mort eut lieu entre le 10 mai et le 30 novembre et il couvre quelque 250 pages. C’est un matériel rare et précieux dans le sens où tous les arguments entourant cette problématique sont très documentés. Notre type d’échantillonnage peut être décrit comme une étude de cas et nous avons utilisé la méthode qualitative de l’analyse documentaire.
8 Mentionnons par souci de rigueur que les droits de la personne font l’objet d’une seule occurrence au moment où un député mentionne explicitement la Déclaration canadienne des droits. Mais il le fait pour dénoncer une pratique dans les prisons qu’il considère comme étant une transgression « aux droits à avoir un avocat ». Nous pouvons voir à quel point le système de pensée des droits de la personne n’était pas vu comme pouvant exercer un rôle critique par rapport aux peines.
9 Désormais la Fondation.
10 L’article 43 du Code criminel énonce que «Tout instituteur, père ou mère, ou toute personne qui remplace le père ou la mère, est fondée à employer la force pour corriger un élève ou un enfant, selon le cas, confié à ses soins, pourvu que la force ne dépasse pas la mesure raisonnable dans les circonstances», Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 43.
11 L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 265.
12 Désormais la Charte.
13 Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur général), 2004 CSC 4, [2004] 1 R.C.S. 76, p.4-5. En ligne à l’adresse : http://csc.lexum.umontreal.ca/fr/2004/2004csc4/2004csc4.pdf
14 Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur général), 2004 CSC 4, [2004] 1 R.C.S. 76, p.7.
15 Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur général), 2004 CSC 4, [2004] 1 R.C.S. 76, au paragraphe 113.
16 Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur général), 2004 CSC 4, [2004] 1 R.C.S. 76, au paragraphe 60.
17 Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur général), 2004 CSC 4, [2004] 1 R.C.S. 76, au paragraphe 176.
18 Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur général), 2004 CSC 4, [2004] 1 R.C.S. 76, au paragraphe 232.
19 Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur général), 2004 CSC 4, [2004] 1 R.C.S. 76, p.5.
20 Certaines recherches empiriques indiquent que les effets de la judiciarisation des droits de la personne ont eu des effets constructifs sur le système de droit criminel. Voir, entre autres, la recherche menée par Swart (1999) sur l’expérience néerlandaise dans le champ de la procédure criminelle : l’auteur la décrit comme un exemple positif de ce que les conventions de droits de la personne peuvent faire pour les législations nationales.
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Pour citer cet article

Référence électronique

Margarida Garcia, « Innovation et obstacles à l’innovation : la réception des droits de la personne par le système de droit criminel », Champ pénal/Penal field [En ligne], Séminaire Innovations Pénales, mis en ligne le 29 septembre 2007, consulté le 29 avril 2017. URL : http://champpenal.revues.org/1192 ; DOI : 10.4000/champpenal.1192

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Auteur

Margarida Garcia

CRC en Traditions juridiques et rationalité pénale (Université d’Ottawa) ; Candidate Ph.D. Sociologie (UQAM) ; Boursière de la Fondation Trudeau. mgarcia@uottawa.ca

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