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Le système de droit

Un cas d’innovation ‘accidentelle’ en matière de peines : une loi brésilienne sur les drogues

Alvaro P. Pires et Jean-François Cauchie

Résumés

La réflexion proposée dans ce papier porte sur les alternatives à l'incarcération et, plus globalement, sur les relations complexes qui se tissent entre les concepts de punition et d'innovation, de peine et d'innovation. A ce titre, nous évoquerons un exemple concret tiré de la législation criminelle brésilienne, une nouvelle loi en matière de drogues (2006), pour mettre en évidence l'intérêt théorique mais aussi les enjeux éthiques que peut susciter le concept d'innovation pénale. Introduisant une modification hyper improbable concernant les peines, cette loi brésilienne nous permettra alors de développer notre argumentaire en 7 temps : 1) décrire la modification législative qui servira d'arrière-plan à nos propos ; 2) présenter les outils conceptuels nécessaires à la description que nous entendons faire de cette modification législative ; 3) évoquer le statut que la théorie des systèmes autoréférentiels octroie à la production législative ; 4) attirer l'attention sur deux manières historiquement déviantes de conceptualiser la punition ; 5) indiquer quelques repères historiques sur le concept dominant de punition (en matière de justice pénale) ; 6) illustrer la restabilisation et la généralisation du concept dominant ou "normal" de peine et enfin 7) revenir, à titre de conclusion, sur les concepts centraux visés par notre démarche.

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Texte intégral

1Nous aimerions émettre ici quelques réflexions sur les concepts d’innovation et de punition, tant en politique qu’en droit criminel. Nous le ferons à partir d’un cas empirique : celui d’une innovation « accidentelle » en matière de peines survenue, en 2006, dans la législation brésilienne. Schématiquement, notre propos portera, d’un côté, sur la création de lois criminelles par le système politique (SPO1) ; de l’autre, sur les expectatives et systèmes de pensée du système de droit criminel (SDC).

2Comment le SPO et le SC doivent-ils distinguer ce qui sanctionne un crime de ce qui ne le sanctionne pas ? S’il y a des réponses attendues et institutionnalisées à cette question, l’innovation, elle, renvoie à tout autre chose. Retenons pour l’instant qu’elle apparaît comme une réponse qui réactive des possibilités qui ont été institutionnellement exclues.

3Prenant ses distances par rapport à ces fameuses réponses institutionnalisées, un observateur du milieu du XIXe siècle constatait et déplorait déjà ceci :

N°: 1

« Dans la presque totalité des codes modernes, l’extrême limite inférieure de la répression correctionnelle est toujours l’emprisonnement ou l’amende. En deçà, rien!

La reproduction normale des peines par les gouvernants

     Le juge a sans doute la faculté plus ou moins large d’abaisser la mesure de ces peines ; mais, à quelque degré de mansuétude qu’il les réduise, elles sont toujours prison et amende, c’est-à-dire de véritables peines […] (Bonneville de Marsangy, 1864, 216, souligné dans l’original)

La distinction : « vraies peines »/ autres sanctions

4Si notre observateur ne se référait pas exclusivement aux limites inférieures et aux infractions correctionnelles, il aurait probablement ajouté la peine capitale et certaines formes de châtiments corporels comme le fouet (qui est resté en vigueur au Canada et ailleurs jusqu’au milieu du XXe siècle). Cette brève introduction nous permet maintenant de rentrer dans le vif du sujet.

5Notre argumentaire se présentera comme suit : 1) nous décrirons la modification législative qui servira d’arrière-plan à nos propos ; 2) nous présenterons quelques outils conceptuels employés dans notre description ; 3) nous dirons quelques mots sur le statut de la législation pour la théorie des systèmes autoréférentiels ; 4) nous attirerons l’attention sur deux manières déviantes de conceptualiser la punition ; 5) nous indiquerons quelques repères historiques sur le concept dominant de punition ; 6) nous illustrerons la restabilisation et la généralisation du concept dominant ou « normal » de peine et enfin, 7) nous reviendrons, à titre de conclusion, sur les concepts centraux visés par notre démarche.

1. Illustration empirique d’un événement improbable

6Le SPO a tout récemment créé une nouvelle loi en matière de drogues au Brésil (loi n° 11.343 du 23 août 2006)2. Contrairement à la grande majorité des lois en matière pénale, celle-ci introduit une modification hyper improbable concernant les peines. L’aspect de la modification qui nous intéresse est indépendant du thème spécifique des drogues. Le statut « improbable » de ce changement aurait en effet été le même si cette modification avait porté sur un autre crime. Pour nos propos, nous nous limiterons à l’art. 28 de cette loi qui se trouve dans le chap. III et dont le titre est « Des crimes et des peines ». Le lecteur aura remarqué que ce titre évoque celui du petit livre de Beccaria, Des délits et des peines (1764), même si ce que l’article 28 va dire contredit les attentes de la théorie de la peine (dissuasion) sélectionnée par Beccaria. Voici l’extrait de l’article qui nous intéresse :  

N°: 2

Art. 28 : « Quiconque achète, garde, a en dépôt, transporte ou amène sur soi, pour la consommation personnelle, des drogues sans autorisation ou à l’encontre d’un dispositif légal ou réglementaire sera soumis aux peines suivantes :

(1) crimes

I. Avertissement sur les effets des drogues ;  

II. Prestations de services à la communauté ;

III. Mesure éducative de participation à un programme ou cours éducatif.

(2) peines prévues

§ 1° Les mêmes mesures s’appliquent à quiconque, pour sa consommation personnelle, sème, cultive ou cueille des plantes destinées à la préparation d’une petite quantité de substance ou de produit susceptible de causer une dépendance physique ou psychique.

(3) autres crimes et mêmes peines

§ 2° Pour déterminer si la drogue est destinée à la consommation personnelle, le juge tiendra compte de la nature et de la quantité de substance appréhendée, du lieu et des conditions où l’action s’est passée, des circonstances sociales et personnelles, aussi bien que de la conduite et des antécédents judiciaires de l’individu.

(4) Critère de la « consommation personnelle »

§ 3° Les peines prévues dans les points II et III de l’en-tête de cet article seront appliquées pour une durée maximale de 5 (cinq) mois.

(5) Autre norme de sanction

7L’article précédent (n° 27) énonce clairement que « les peines prévues dans ce chapitre pourront être appliquées isolément ou cumulativement ». Il autorise aussi le tribunal à remplacer une peine par l’autre après avoir entendu le point de vue de l’accusation et de la défense. Cependant, la peine de prison paraît entièrement exclue des options ouvertes au tribunal : le choix (cumulatif ou non) des peines doit s’opérer dans le cadre des trois peines indiquées dans l’article.

8Le lecteur qui est familiarisé avec la manière par laquelle le SPO édicte des lois criminelles et sélectionne des sanctions (après la deuxième moitié du XVIIIe siècle), mais qui est aussi accoutumé à la façon dominante par laquelle la doctrine et la philosophie pénale définissent la punition ou la peine, comprend au moins intuitivement pourquoi nous avons qualifié prima facie cette modification législative d’« accidentelle ». Si Bonneville de Marsangy (citation n°1) vivait encore, il serait lui aussi étonné : « Enfin, un changement inhabituel ! ».

9Résumons brièvement les diverses dimensions – plus ou moins surprenantes selon le cas – de cet « événement accidentel », dimensions sur lesquelles nous reviendrons en cours de route :

  • la peine de prison est exclue comme sanction autorisée à l’égard de certains crimes ;

  • il est très rare de voir un article qui constitue des crimes prévoir en même temps (dans le même article) des peines autres que les peines de mort, de châtiment corporel, d’emprisonnement ou d’amende ;

  • les peines qui sont prévues dans cet article (i) n’ont pas usuellement le statut juridique de peines dans les lois criminelles, (ii) ne sont pas usuellement des peines indépendantes des peines de prison, et (iii) ne sont pas des peines sélectionnées et valorisées par les théories modernes de la peine (rétribution, dissuasion, neutralisation et le premier paradigme de la théorie de la réhabilitation) ;

    les peines sélectionnées ne correspondent pas de façon optimale au concept de peine qui soutient qu’une « vraie peine » exige de la part de l’autorité l’intention visible de vouloir infliger une souffrance ou une blessure au coupable3.

  • Les peines prévues dans cet article ne correspondent pas non plus de façon optimale aux peines auxquelles la doctrine criminelle (ou la sociologie) pense lorsqu’elle soutient que « le crime se définit par la peine ».

10Bien sûr, certaines de ces dimensions, considérées isolément, sont moins surprenantes. Par exemple, il y a des lois criminelles qui excluent la prison pour sélectionner exclusivement l’amende. « Exclure la prison » n’est donc pas un événement si rare que cela. Mais la prison ne cède pas ici sa place à l’amende. Celle-ci est absente aussi. Cette loi a d’autres aspects surprenants : elle exclut la prison et l’amende en se référant à un « crime » au sens juridique strict d’une catégorie particulièrement grave d’infractions criminelles (par opposition à une contravention ou à une infraction administrative). Les peines prévues ici ne sont justement pas l’amende ou la prison, peines classiques, mais des peines qui n’ont pas usuellement le statut juridique de peines criminelles. Cette sélection demeure donc « hautement improbable » dans la pratique législative occidentale moderne (création de sanctions criminelles).

11La réaction du SDC à ce changement législatif par l’entremise de la doctrine a été, pour des raisons professionnelles, presque immédiate4. Après l’approbation de la loi, des pénalistes se sont référés à cet article pour immédiatement parler de décriminalisation ou de dépénalisation des drogues concernant les comportements indiqués (citation n°2). Certes, la réaction s’est peut-être manifestée un peu trop vite, manquant ainsi d’une élémentaire prudence, mais comment a-t-on pu parler de décriminalisation et de dépénalisation ? Dans quel sens, ou par rapport à quelle expectative, y aurait-il eu décriminalisation ou dépénalisation ?  

12La réponse ne se trouve pas dans le texte de loi. En effet, si l’on revient au titre du chapitre de l’article perturbateur, on lit bel et bien « Des crimes et des peines ». Dans la perspective de la loi, ce chapitre doit donc être compris comme se référant à des « vrais crimes » et à de « vraies peines ». L’article n’autorise pas, par exemple, la possession et l’usage personnel de drogues. C’est justement ce que déplorent d’autres pénalistes. Du point de vue de la loi, le terme décriminalisation est dès lors tout à fait inapproprié.

13L’article n’abroge pas non plus les peines pour ces crimes. Au contraire, il stipule que quiconque est pris dans les situations indiquées est passible des « peines » énumérées aux points I, II et III du dispositif5. Peut-on parler alors de dépénalisation ? Par opposition à la situation antérieure, il y a sans doute eu une réduction de peine. Un observateur peut employer le terme dépénalisation pour indiquer cette réduction, mais le terme reste alors ambigu et imprécis. Car on peut comprendre qu’il n’y a plus de peines pour ces crimes. Si, de façon plus forte, on parle de dépénalisation pour signifier que ces crimes n’ont effectivement plus de peines, l’affirmation est fausse. Car elle ne résiste pas à une confrontation avec le document législatif : ce dernier indique explicitement les peines qui s’appliquent aux conduites qui sont énumérées.

14Cette discussion peut bien sûr s’éterniser. Un observateur convaincu que les « vraies peines » sont seulement celles qui montrent l’intention de l’autorité d’infliger une souffrance peut prétendre que le texte de loi n’est pas la « réalité » face à laquelle sa perception doit être confrontée. Il peut dire que le législateur a simplement employé le mauvais terme pour désigner les sanctions qu’il (le législateur) a sélectionnées. L’observateur construit alors d’une autre façon son concept de peine et dit que ce qui a été sélectionné ne correspond pas à la définition d’une « vraie peine ». Il peut aussi ajouter que le « (vrai) crime » se définissant par de « vraies peines », il y a eu en même temps dépénalisation et décriminalisation. Dans la meilleure des hypothèses, le législateur s’est trompé en introduisant dans le droit criminel des « sanctions » pour les « crimes ».

15La question que nous nous posons se situe alors sur deux versants, l’une tournée vers le SPO et l’autre vers l’intérieur du SDC : comment chacun de ces systèmes va réagir suite à l’apparition de cet événement « accidentel » ? Reprenons ici les remarques de Dubé (2007) : ces systèmes vont-ils, oui ou non, et chacun pour eux-mêmes, tirer profit de « cet élément perturbateur » pour apprendre à concevoir autrement les sanctions en droit criminel, pour apprendre à repenser le rapport crime – peine, etc. ? Quelles rationalités justificatrices ou « motivationnelles » vont-ils sélectionner ou mettre en place ? Du point de vue cognitif, cet événement sera-t-il, oui ou non, « traité comme une opportunité d’auto-correction » (Dubé, 2007) du politique par le politique et du juridico-criminel par le juridico-criminel ? Sur un autre registre, demandons-nous également si cet événement sera traité par la sociologie comme opportunité de s’auto-corriger concernant ses propres observations sur le rapport crime – peine ainsi que sur l’évolution du SDC.

16Si le point de vue de départ du SDC est maintenu, ce système ne saisira pas cette occasion perturbatrice en tant qu’opportunité d’apprentissage (Dubé, 2007). Il va, au contraire, reconduire la manière centrale de penser du système et « isoler » ou « marginaliser » l’événement potentiellement innovateur (pour le SDC). Plus encore, l’observateur ne comprendra pas l’événement comme étant « innovateur » mais bien comme une « erreur » de parcours. Dans un tel cas, il n’y aura pas passage d’une innovation6 dans la législation produite par le SPO à une innovation produite par le SDC dans son système de pensée central concernant les peines. Les structures cognitives dominantes (système de pensée) de ce système ne vont pas se transformer ; le système n’apprendra rien de la perturbation ou il apprendra peu.

17Considérons ici cette première réaction (car elle peut se modifier avec le temps) du SDC qui parle de décriminalisation et de dépénalisation comme un signe de l’avènement d’une irritation qui déroge à la reproduction normale du SPO. Un signe que quelque chose qui n’est pas simplement nouveau est désormais à la disposition des opérations des deux systèmes (SPO et SDC) ; quelque chose qui est à la fois nouveau et perturbateur, nouveau et déviant par rapport à certaines structures des deux systèmes. Il y a ainsi des nouveautés qui perturbent – et d’autres qui ne perturbent pas – la reproduction normale des structures centrales du système. Au Brésil, nous l’avons dit, cette première réaction à la nouveauté perturbatrice est venue des juristes parce qu’ils surveillent de près ce genre d’événement (création de lois). Mais on aurait tort de croire qu’un politicien, un sociologue ou un criminologue s’écarteraient d’emblée d’une telle lecture.

18On peut réfléchir sur cette modification législative à l’aide du concept de « l’improbable probable » proposé par Morin (1977, 294-300). Avant l’émergence de ce genre de peines perturbatrices dans la législation criminelle moderne, ce qui prédomine c’est l’improbabilité physique d’un tel événement. Improbabilité ne signifie pas impossibilité. Il y a ici une improbabilité « générale » (Morin, 1977) à concevoir la loi criminelle comme porteuse de peines de ce genre. Il y a aussi, sur le plan plus exigeant de la réflexion théorique en droit criminel, une improbabilité « générale » à concevoir le concept de peine comme n’exigeant pas la volonté visible d’infliger intentionnellement une souffrance7. Mais une fois que cette improbabilité physique s’actualise malgré son improbabilité, une fois qu’elle est sélectionnée et qu’elle franchit le seuil de la simple variation communicationnelle de « l’organisation productrice-de-soi » (Morin, 1977, 295) pour s’inscrire dans une structure centrale, cet improbable physique devient un « improbable probable » pour le système qui le produit ou dans le système où il se trouve. La présence de cet improbable dans la structure du système transforme « l’improbable général » en « probable restreint » (Morin, 1977, 295). Bien sûr, si le système ne prend pas cette occasion perturbatrice pour apprendre, l’improbable probable revient à une improbabilité générale.  

2. Quelques outils conceptuels pour l’observation et la description

19Explicitons maintenant quelques outils conceptuels dont certains viennent de la théorie des systèmes autopoïétiques. Le cas échéant, nous allons les adapter aux problèmes spécifiques posés par notre thème ou par les exigences de la description empirique.

201. Pour observer convenablement cette modification législative, nous allons d’abord distinguer entre, d’un côté, les événements (et les actions) et, de l’autre, les structures d’action (Luhmann, 1984). Une des caractéristiques des événements (et des actions), c’est qu’ils ne durent pas dans le temps. Un événement, pour reprendre les termes de Floyd Allport, est un « tout-ou-rien indivisible » (cité par Luhmann, 1984, 263) : un tremblement de terre, le fait de me lever du lit. La conséquence est que l’on ne peut pas changer un événement ou une action : il peut simplement exister ou non, car il ne dure pas assez pour pouvoir être changé. Dans sa relation avec le temps, dira Luhmann (1984, 263), « l’événement (ou l’action) préfère disparaître ». La théorie des systèmes va alors soutenir que les structures peuvent changer en raison de leur rapport avec le temps.

21 Comme nous parlons de changement législatif et de divers systèmes de pensée dirigés vers l’action, nous ne dirigeons pas notre attention vers des actions ou des événements isolés, mais vers une relation entre ces actions et les structures d’action. Si ces remarques sont acceptables, une « action innovatrice » (ou événement innovateur) est celle qui modifie une structure, qui produit une reproduction innovatrice de la structure de référence. Cependant, il y a, pour ainsi dire, différents « niveaux de structures » et des structures avec différents degrés de consistance. On peut dès lors trouver des actions qui produisent l’innovation sans néanmoins atteindre certaines structures plus exigeantes (du point de vue cognitif) ou plus distantes du plan des actions.

22 Selon nous, les structures les plus exigeantes sont les systèmes de pensée centraux des systèmes sociaux (systèmes de fonction), leurs principales « théories de la réflexion » (Luhmann, 1984). Ces structures cognitives ont les caractéristiques suivantes : (i) elles ont une plus forte condensation de sens (dimension historico-culturelle) ; (ii) elles durent davantage dans le temps (dimension temporelle) ; (iii) elles ont une plus grande capacité de résistance à la perturbation, c’est-à-dire une capacité de se reproduire normalement même en cas de déception et en dépit de celle-ci ; et (iv) elles ne se situent pas exclusivement au plan des systèmes d’interaction, des interactions de face-à-face.

23 Prenons un exemple concret. Supposons un juge qui, sans avoir à sa disposition – dans le cadre d’une interaction de face-à-face au tribunal – un dispositif de sentence comme celui de l’article 28, suspend une peine d’incarcération et donne au coupable d’une infraction criminelle une « peine d’avertissement ». Appelons cela le « niveau 1 » d’émergence d’une action innovatrice. Notre juge prend ici tout le monde par surprise et perturbe les expectatives établies d’une peine de prison ou d’amende. Considérons maintenant deux scénarios.

24 Le premier scénario est celui où la reproduction normale rejette une reproduction innovatrice qui a eu lieu. Le procureur ne prend pas cette occasion pour apprendre. Il fait appel, renverse la décision du juge et l’événement est oublié ou rappelé comme une erreur du tribunal. Au sens strict, la communication-action du juge avait produit une innovation dans la structure d’expectatives du système, mais d’une trop courte durée. Elle a, pour ainsi dire, produit une variation communicationnelle qui a éraflé la structure du système, sans être sélectionnée. C’est un cas limite où l’innovation disparaît presque avec la communication qui l’a créée. Une variation qui ne résiste pas.

25 Le deuxième scénario est celui d’une reproduction déviante qui s’installe sur différents registres et avec l’aide du temps. Nous parlerons de trois registres : celui des pratiques localisées des tribunaux (structures d’expectatives du registre 1, plus ou moins « locales »), celui de la législation (qui dépend au sens fort d’une opération du système politique) et celui, plus exigeant et plus condensé culturellement, des concepts et théories du système qui « n’ont pas de frontières » (systèmes d’idées généralisés). Les théories de la peine et le concept de punition sont des exemples de ce registre plus dense.

26 Notre deuxième scénario est alors le suivant : c’est le procureur lui-même qui a demandé cette peine d’avertissement, il ne fait donc pas appel et la sentence est retenue. D’autres procureurs et d’autres juges de première instance consacrent cette expectative au plan local. Certains dossiers arrivent en appel et, parmi ceux-là, certaines sentences sont rejetées mais d’autres sont acceptées. Au premier registre (celui « des pratiques locales »), une variation communicationnelle (innovation) est en place et prend même la forme d’une reproduction normale. Mais notons trois choses : (i) sa durée dans le temps est incertaine, (ii) sa généralisation et sa visibilité dans le système sont faibles, (iii) sa capacité de résistance aux perturbations ainsi que sa densité cognitive dans les communications du système sont faibles également. De telles variations ne modifient donc pas encore les concepts et les grands systèmes de pensée du système. Dans ce registre, le concept de peine reste inchangé. La peine d’avertissement continue d’être interprétée par la doctrine comme une simple « mesure », une « suspension de la peine d’amende ou de prison », mais pas comme une « vraie peine ». Les théories de la peine restent aussi les mêmes. Et la législation ne sélectionne pas non plus ces structures du premier registre.     

27 Bien entendu, d’un point de vue génétique, ce qui se passe au registre 1 peut aussi « se répandre » (être sélectionné) sur d’autres registres. Mais pour cela, d’autres innovations sont nécessaires et d’autres types d’obstacles doivent être défaits (s’ils sont  cognitifs) ou surmontés (s’ils sont d’un autre ordre). Il faut innover sur d’autres structures, placées à d’autres niveaux, voire dans d’autres systèmes de communication spécialisés (par exemple, le SPO). Dans le SDC, par exemple, la doctrine et la théorie du droit doivent produire d’autres innovations en relation avec l’innovation du registre 1, revoir de façon autocritique les positions précédentes, trouver des réponses aux arguments de la reproduction normale, etc. Bref, agir sur des systèmes de pensée plus ou moins solidement ancrés, sur des structures cognitives et réflexives du système. Ceci donne une densité cognitive additionnelle aux structures du registre « de base » et élargit les frontières de l’innovation à l’intérieur du système : le concept central de peine se modifie, des nouvelles théories de la peine sont sélectionnées et restabilisées, etc.

28 Rappelons néanmoins que le changement (innovation) que nous examinons commence (pour nous)8 par une modification législative qui est une communication-action à l’intérieur du système politique. Cette structure est plus visible, peut-être plus durable, mais d’une très faible densité cognitive et sans capacité de résistance.

29 Comme on peut le voir, les structures d’un système social autoréférentiel ne sont pas traitées par la théorie des systèmes comme « invariables ». Seuls les événements et les actions sont invariables. Ces systèmes peuvent donc modifier leurs structures : ils peuvent apprendre. Mais ce n’est pas facile et cela ne peut pas être « planifié » au sens fort, du moins sur tous les registres et moins encore en même temps. Le terme « structure » peut être traité au singulier ou au pluriel selon ce que l’on veut signifier9. Son usage au pluriel aide à ne pas le réifier et permet de tenir compte des structures émergeantes ou alternatives (idées, théories, systèmes de pensée) déjà en opération d’une quelconque façon ou avec un quelconque degré de réception sur l’un ou l’autre des registres.

302. À partir de cette distinction événement/structure d’action, nous allons maintenant nous placer sur le versant « structures d’action » (ici au pluriel !) et opérer d’autres distinctions (sur ce versant, pas sur l’autre). Nous ferons ainsi une distinction générale entre ensembles de normes et systèmes de pensée (ou d’idées) ; les deux ensembles étant dirigés vers l’action. Il est nécessaire ici de fixer un ensemble de normes comme point de référence, parce que le concept d’innovation exige une référence à des cadres bien déterminés.  Une norme est (ou non) innovatrice par rapport à un système donné, et non « en général » (dans le « monde des normes »). Dans notre cas, la législation criminelle est ce point de référence. Notons cependant que, dans notre cas, ce cadre n’est pas limité par une frontière nationale. Cette distinction nous permettra en effet d’observer séparément ce qui se passe dans la législation (structure normative) et ce qui se passe – ou pourrait avoir lieu – sur le plan du concept de punition, des théories de la peine, etc. (structure cognitive). Ces deux types de structures ont une temporalité et un espace indépendants. Chacune a, pour ainsi dire, une logique d’évolution propre et ce, en dépit de leurs croisements et influences possibles dans les deux directions. Cette distinction nous permettra d’observer précisément quels systèmes de pensée sont actualisés et du coup, de saisir le sens d’un changement législatif.

313. Au plan des normes, la structure est souvent objectivée « par elle-même », au moins en ce qui concerne la législation. Nous pouvons observer cela à l’aide de distinctions comme lois en vigueur/projets de loi ou lois/revendications ou demandes de changement. L’observateur dégage et reconstruit alors ces « modèles » qui, comme l’écrit Luhmann (1984, 255), sont directement des produits de la réalité. Sur le plan strict de la législation, même la hiérarchie des lois relève d’une sorte d’« autodescription de l’objet » (Luhmann, 1984, 256). La législation, en tant que forme de communication, est aussi une structure « cognitivement faible » en ce sens qu’elle n’explicite pas les systèmes de pensée, les diverses intentionnalités et motivations, etc.

324. Au plan des systèmes de pensée et d’idées, il faut mobiliser d’autres distinctions disponibles dans la sociologie pour décrire ces structures sur le plan empirique, car ces structures ne se trouvent pas aussi clairement objectivées et autodécrites par l’objet lui-même. Pour ce faire, nous allons employer des distinctions plus ou moins équivalentes comme central/périphérique, stabilisé/non stabilisé, dominant/alternatif, établi/émergeant, etc. Dans le cas spécifique de la législation, nous n’avons pas besoin de ces distinctions, mais elles peuvent éventuellement s’appliquer aussi à certains types de normes ou de relation entre ensembles normatifs alternatifs.

335. La distinction innovateur/non-innovateur pour évaluer un changement dans les structures est difficile à conceptualiser et à employer empiriquement. Nous allons la mettre à l’épreuve, provisoirement, à l’aide de certaines idées et critères.

34Le changement, pour être innovateur, doit d’abord perturber la matrice de référence. « Perturber » est un terme neutre, en ce sens que ce qui perturbe peut être bon/mauvais selon un autre type de codage. L’innovation serait alors plus que la simple nouveauté empirique de surface, plus que quelque chose qui simplement « n’était pas là  auparavant ». La « nouveauté de surface », pour parler ainsi, appelle une compréhension exclusivement à l’aide du schéma avant/après et, ensuite, une fois là, disparaît comme nouveauté. La « nouveauté innovatrice » va au delà du schéma avant/après. À la limite, elle ne dépend pas fortement de ce schéma. Les changements innovateurs ont par ailleurs une caractéristique paradoxale : ils ne cessent pas d’être innovateurs immédiatement après la première actualisation. Dit autrement : la reproduction déviante ne se « normalise » pas après « un seul coup » et, après son actualisation, sur un seul registre. Pendant un certain temps, sa  reproduction continue à être « déviante ». Enfin, le changement innovateur se heurte ici à des obstacles épistémologiques ou « de connaissance », au sens de Bachelard (1974), et doit défaire ces nœuds culturels et savants tout en en refaisant d’autres s’il veut durer, prendre de l’expansion et résister à son tour à des perturbations futures.

35Développons ces trois idées.

36 Dans le cas de la législation, le « plus que la nouveauté » se traduit par la description d’une « résistance » ou d’une « contrariété » qui ne se trouve explicitement présent ni dans le thème du changement ni même dans la législation en tant que telle, mais plutôt dans le support cognitif de sa matrice. Par exemple, dans le cas de l’article 28, la « résistance » indicatrice de l’innovation n’a rien à voir ni avec le problème de drogues ni avec l’idée de vouloir augmenter ou réduire une peine. Elle renvoie plus à des arguments généraux du type : « un crime se définit par une peine or ceci n’est pas une peine », « avec de telles sanctions, on risque de détruire l’édifice du droit criminel moderne », « on veut décriminaliser ‘en cachette’ ces crimes », etc. Des arguments qui n’ont pas une portée spécifique ou thématique, mais qui indiquent que « quelque chose de plus profond » est en cause. Le paradoxe de l’innovation qui reste innovation après coup se traduit par le fait que ce « même » changement peut se transposer ailleurs dans la législation, s’appliquer à d’autres crimes et encore susciter la même résistance, étonnement ou crainte par rapport à l’avenir de la matrice cognitive de la législation. Enfin, ce changement n’acquerra une capacité de résistance que s’il réussit à susciter une réflexion théorique interne au système qui, à son tour, soit aussi innovatrice (défaire les obstacles épistémologiques et reconstruire les concepts et les théories).     

37 Ceci dit, l’analyse scientifique gagne à se donner la liberté d’observer des innovations qui sont casuelles et qui ne sont éventuellement pas perçues immédiatement comme « innovations » (mais seulement comme « changements ») par le système même qui les produit. Par exemple, le SPO, produisant l’article 28, peut très bien ne pas porter trop d’attention au fait que cela dérange et sa propre matrice dominante (système de pensée en matière de législation criminelle) et le système de pensée central du SDC. Même si la réaction du SDC n’avait pas eu lieu, il aurait ainsi été possible pour la sociologie de voir cet événement comme innovateur si du moins elle connaît l’intérieur des systèmes qu’elle observe. La simple connaissance « de l’extérieur » est insuffisante, si on veut dire par là que la sociologie ne va pas tenir compte de la spécificité du système de référence et de ses manières de penser. L’observateur doit toujours montrer par rapport à quelle matrice de référence, en quoi et comment le changement observé est ou non innovateur.  

38 Sur le plan cognitif, on peut dire que l’innovation apparaît, au moins virtuellement, comme un feu d’artifice qui se déploie par étapes successives. D’une part, (i) elle se renforce en tant qu’innovation, jusqu’à un certain point, avec sa « reprise » ailleurs dans le système et, d’autre part, (ii) elle est susceptible (virtualité) de produire un impact sur la réflexion théorique plus élaborée du système. Sa « reprise » n’est pas immédiatement une pure répétition, car elle continue à pousser plus loin le renouvellement de la dimension cognitive et la mise en cause des (anciennes) structures dominantes. On peut aussi l’exprimer par la négative : tout se passe comme si la première apparition était « encore insuffisante » comme innovation pour défaire les nœuds. La nouveauté perturbatrice, à chaque déploiement subséquent, continue à se heurter à des « obstacles épistémologiques » (Bachelard, 1974) qu’elle doit défaire et reconstruire, ce qui l’oblige à innover encore pendant qu’elle se restabilise et se généralise.     

39 Le terme matrice sera pris ici dans son acception courante : un moule qui a reçu une empreinte particulière et qui permet de reproduire cette empreinte sur d’autres choses soumises à son action. Dans le cas de la législation criminelle, cette matrice a, au premier plan, une dimension factuelle puisqu’il suffit pour un observateur de « voir » une législation ou un code criminels (ou les peines qui sont sélectionnées pour accompagner les crimes dans la législation) pour dégager un « modèle dominant » concernant les peines : prison et/ou amende. La simple « imitation » de ce modèle est suffisante pour reconduire la reproduction normale, sans autre réflexion. On va alors augmenter ou diminuer les peines disponibles dans le modèle, remplacer l’une par l’autre, etc. En tant qu’observateurs, nous pouvons alors individuellement nous réjouir ou nous attrister (deuxième codage) de la présence de tels événements.

40 L’innovation législative, par opposition à l’innovation des systèmes de pensée, a la particularité de pouvoir se permettre d’être réflexivement « paresseuse ». Mais cette paresse, qu’elle soit là ou qu’elle persiste, a son prix : oisive, l’innovation ne pourra pas offrir de résistance aux résistances qu’elle ne manquera pas de susciter. Le système qui l’a produite n’apprend donc pas ou très peu. Et cette paresse a encore un prix plus élevé si le système qui l’a produite (SPO) s’attend à ce qu’un autre système (SDC) soit « contraint de lui obéir » ; surtout quand on sait que ce dernier utilisera (ou non) l’innovation d’une façon autonome et pour se développer lui-même. Faire « traverser » une innovation d’un système de communication à un autre (dans notre cas, du politique au juridique) n’est pas une tâche qu’il faut prendre à la légère. Une innovation législative qui ne s’accompagne pas d’une densité cognitive et d’une autocritique peut aisément être interprétée en termes de méprise : « Ce n’est pas une innovation, c’est plutôt une grossière erreur de ce législateur ! ». Et la loi ne peut répondre que : « peut-être ». Et ce, parce qu’aucun argument portant sur les cristallisations savantes n’y se trouve.  

41 Lorsque les acteurs se sentent poussés à réagir à un changement législatif, le système de pensée central et dominant a une plus grande probabilité d’être « trouvé », y compris casuellement, que les idées alternatives disponibles ou qu’une idée originale. Les idées dominantes d’un système circulent d’ailleurs plus abondamment via d’autres circuits (les médias par exemple) que les idées alternatives emmagasinées dans le « stock de connaissance » (Berger, Luckmann, 1966) d’un système. D’où l’importance, pour une innovation, d’atteindre et de modifier les registres plus exigeants de réflexion.      

426. Revenons maintenant à la nouveauté de surface, celle qui ne perturbe pas la matrice centrale du système. Cette nouveauté est en quelque sorte « envisagée » dans la reproduction normale comme une virtualité : elle est envisagée avec un statut cognitif anticipé de reproduction normale. Par exemple, on envisage la possibilité que des nouveaux crimes soient créés et que quelques crimes soient décriminalisés. On envisage aussi la possibilité que la magnitude des peines puisse augmenter ou diminuer. La structure de expectatives centrale conçoit aussi que certaines peines puissent être remplacées par d’autres (et dans les deux directions) : peine capitale pour incarcération, incarcération pour amende, etc. Dans tous ces cas, la compréhension « ne déborde pas », pour ainsi dire, ce qui est observé au plan des faits : un nouveau crime qui est créé, un ancien crime qui est devenu obsolète ou qui fut contesté avec succès et une peine qui a été remplacée par une autre. Ces changements envisagés comme possibles font partie des incertitudes prévues d’avance dans la structure centrale du système. Et ce, même si l’on ne peut pas prédire avec certitude si, quand et ils vont avoir lieu. Or, le changement introduit par l’article 28 ne fait pas partie de ces incertitudes anticipées par les systèmes de pensée centraux.

437. Le concept de reproduction normale n’explique pas le changement : il décrit ce qui a été actualisé à l’aide du schéma normal/déviant pour indiquer que la structure centrale (avec ses incertitudes) a été réitérée à la place d’autres possibilités. Ce concept ne dit pas que les acteurs sont déterminés par cette structure comme s’ils étaient dans une relation de cause à effet. Le concept ne présuppose pas non plus que le contenu du changement soit mauvais ou bon.

44 Les expressions reproduction perturbatrice, déviante ou innovatrice sont équivalentes. Elles soulignent simplement différentes dimensions d’un même phénomène. Le qualificatif « perturbatrice » met l’accent sur l’effet que la reproduction produit sur sa matrice cognitive centrale. La notion de déviance met au premier plan l’idée d’une transgression forte des expectatives dominantes institutionnalisées. Enfin, le terme « innovatrice » attire l’attention sur l’originalité du changement et son potentiel créateur pas-encore-réalisé.

3. Un problème de description : le statut de la législation

45On s’accorde généralement à dire que la législation (lois, décrets, etc.) dépend d’opérations réalisées par le système politique. La législation est une création politique. On ne dira pas, par exemple, « judge made legislation ». On pourra dire « judge made law » en donnant à « law » le sens de « droit » ou de normes issues des décisions des tribunaux, mais non au sens de législation ou de « Statute ». Par ailleurs, la législation est observée par le SPO comme sa réalisation. Ce point n’est pas contesté. Mais quelle est la place de la législation dans le système de droit ? Disons en partant que la théorie des systèmes donne un statut théorique particulier à la législation dans le cadre des opérations du système de droit.

46La théorie des systèmes part de l’idée que chaque système social autopoïétique produit « ses propres éléments » à l’aide de ses propres éléments. Qu’il suffise de dire ici, pour passer plus rapidement à notre problème, que cela ne signifie pas un déni des rapports d’influence, de pression ou de force. Les systèmes de santé ou économique, par exemple, peuvent faire des pressions amenant le système politique à créer des lois. La question pour nous est la suivante. Il est difficile de concilier la phrase « chaque système produit ses éléments à l’aide de ses éléments » avec l’idée généralement acceptée, y compris par la théorie des systèmes, que c’est le SPO qui crée la législation. Celle-ci n’est-elle pas en effet aussi un élément du système juridique ?

47La théorie des systèmes décrit la législation comme couplant structurellement les opérations (communications-actions) entre les deux systèmes. Tout se passe comme si la législation avait une face tournée vers le SPO et une autre, vers le système de droit. Elle est une création du SPO qui sert en même temps de « limitation extérieure » (paramètre, cadrage) et de « source » (matière première) au droit afin qu’il produise lui-même ses propres communications de droit (éléments) à l’aide d’autres sources de droit. Sources que le système de droit produit cette fois directement dans le système comme la jurisprudence et la doctrine (autres éléments communicationnels). Par ailleurs, le système de droit voit lui-même la législation comme « exprimant la volonté du législateur » (message spécial du système politique qui obéit à des critères reconnus par le système de droit) et comme une « source du droit », c’est-à-dire, une source pour faire émerger un droit produit par le droit. L’expression « volonté du législateur » montre que le système de droit attribue sans difficultés la production de la législation au politique. Mais, en même temps, la théorie des systèmes rappelle que c’est le système de droit qui détermine, dans le cadre de ses communications et décisions, quelle est effectivement, dans chaque cas concret, cette volonté du législateur.

48L’expression « application de la loi » est donc trompeuse et ne rend pas justice à la complexité de ce qui se passe globalement à l’intérieur du système de droit. Le concept d’« application de la loi » projette l’image fausse d’une application mécanique et/ou individualisée d’une loi en particulier (« l’article de loi X ») à un événement spécifique. Or, pour le système de droit, « appliquer », si l’on veut garder ce terme, ne signifie pas seulement cela (c’est-à-dire mettre à exécution ou non une loi spécifique au sens de s’y soumettre ou pas). Appliquer la loi doit aussi être compris comme « appliquer la législation », et donc comparer une loi spécifique à d’autres lois sélectionnées (et non seulement confronter la loi à l’événement). Mais « appliquer la loi » signifie également produire une décision qui sera observée par les communications subséquentes du système comme une décision qui a créé du droit10.

49Pour éviter ces malentendus et ces simplifications dans l’usage de l’expression « application de la loi », nous proposons d’accorder une place secondaire à ce concept et de distinguer le plus clairement possible ces deux opérations : la création politique des lois et la production du droit par le droit. L’expression « création des lois » est conservée pour décrire certaines opérations du SPO et l’expression « application de la loi » est donc remplacée par « production du droit ». La « loi » apparaît alors, pour le système de droit, comme un médium permettant à celui-ci de déterminer ses formes à chacune de ses décisions11.

50En effet, le système de droit reconnaît souvent dans les lois une raison pour modifier ses décisions ou son orientation, mais cela n’épuise pas toutes les possibilités ouvertes au système dans le système. Par exemple, il peut aussi juger que la nouvelle loi vient « consacrer » plutôt que modifier ses pratiques. Dans ce cas, il reste indifférent parce qu’il ne voit « rien de nouveau » dans la nouvelle loi. Il peut aussi l’invalider avec l’aide du temps en la confrontant à d’autres lois. Il peut également mettre en place des stratégies visant à l’éviter, à la contourner.

4. Deux concepts de punition non sélectionnés par le SDC

51Revenons maintenant à la réaction que la loi brésilienne sur les drogues a suscitée dans le SDC. Pour mieux comprendre l’origine d’une telle réaction, nous examinerons le concept de peine (punition) en commençant par des exemples de définitions de punition non retenues par la matrice dominante. Nous nous tournerons ensuite vers le problème des systèmes de pensée, et surtout vers les systèmes alternatifs. Faisons trois remarques méthodologiques préalables.

52Vu que notre attention va porter sur la manière par laquelle un système de communication spécialisé (SDC) définit de façon centrale un concept (peine), nous allons tout d’abord tenir compte de la dimension temporelle. Pour ce faire, nous distinguons  deux grandes périodes : la période de formation du système (1050-1750) et la période du système constitué (1750 à présent). Nous allons ensuite isoler le XVIIIe siècle comme  phase de transition et de « dernières opportunités » au plan des sélections (choix) avant (1) l’achèvement de l’organisation des structures internes du système et (2) le commencement, pour ainsi dire, de leur reproduction « normale » en tant que système-déjà-formé. Il est entendu que la période de formation n’est accessible à l’observation que de façon rétroactive et à partir des paramètres du système déjà constitué. Pendant qu’il se forme, nous ne pouvons pas anticiper (au temps présent) ce qu’il va effectivement sélectionner et ce qu’il va exclure/ce dont il ne prendra pas connaissance. Avant que le système prenne une forme différenciée achevée, nous n’avons pas de point de référence empirique clair pour faire l’observation (rétroactive) de la formation des structures dominantes qui ont constitué le système. Notons dès maintenant que le concept d’évolution porte usuellement sur l’ensemble de ces deux périodes, mais que la problématique de l’évolution, et la façon de la concevoir, se modifie d’une période à l’autre. Dans la première période, nous observons surtout comment le système s’auto-distingue de son environnement mais aussi comment il assure son processus d’auto-structuration. Dans la deuxième période, nous observons plutôt ce qui arrive ou n’arrive pas avec les structures internes du système, sa reproduction normale ou innovatrice et, entre autres choses, comment il entre en relation, en tant que système différencié, avec son environnement et les autres systèmes (sociaux et psychiques).

53Deuxièmement, le lecteur ne doit pas comprendre les sélections que fait le système avec un modèle d’évolution darwinien en tête. Car les choix qu’un système opère ne sont pas nécessairement les meilleurs (pour le système lui-même) ou « pour la société ». Les systèmes actualisent certaines des possibilités parmi celles qui sont disponibles mais aussi viables. Les sélections dominantes peuvent alors être moins flexibles ou insuffisamment complexes pour résoudre convenablement les cas qui seront traités par le système. Du point de vue de certaines perspectives éthiques externes, les choix du système pour renforcer sa propre légitimité interne peuvent aussi être déplorés.

54Troisièmement, il faut garder à l’esprit qu’après l’invention de l’écriture, les définitions perturbatrices se libèrent de leurs contraintes temporelles. Car elles peuvent être redécouvertes durant une autre période et redevenir perturbatrices. Leur « localisation » (espace d’actualisation) peut aussi se modifier. Ainsi, une définition qui est restée dans l’environnement du système à un moment donné peut très bien être actualisée dans les communications du système à un autre moment. Elle peut aussi être actualisée à un temps X dans les communications du système simplement pour indiquer ce qui devrait être exclu et être repris à un temps Y mais cette fois, de façon positive, pour indiquer ce qui devrait être retenu ou reconsidéré.

55Avant de voir le concept de peine qui a été intégré à la structure cognitive dominante du système (prochaine section), nous indiquerons d’abord deux modalités exclues des définitions de peine ou punition ayant comme point de référence le SDC.

561. Durant la phase de transition mentionnée plus haut (XVIIIe siècle), nous trouvons ainsi une définition de la peine chez Montesquieu qui s’adresse au droit criminel tel qu’il était connu à l’époque mais qui n’a pourtant pas été sélectionné par ce système. Chez Montesquieu (1748, 6L, 9C et 16C), la paix entre les parties semble une solution tout à fait acceptable en droit criminel et, pour lui, « tout ce que la loi appelle une peine est effectivement une peine » (1748, 92) : la simple condamnation peut être vue comme une peine (1748, 91), on peut donner des conseils (1748, 93) et on peut aussi payer des dommages et intérêts (1748, 103) à la victime. L’idée de peine est donc présente mais n’est aucunement substantialisée, pas plus d’ailleurs que celle de punition.

57 On comprend dès lors que si Montesquieu observait aujourd’hui le changement législatif de l’article 28, il ne parlerait ni de décriminalisation ni de dépénalisation. En effet, avec un tel concept de peine, applicable dans son esprit aux crimes, il aurait seulement vu ici un changement (innovateur) dans les peines. Pour pouvoir « voir » une décriminalisation ou une dépénalisation, il faut avoir déjà sélectionné en arrière-plan le concept de peine de la matrice dominante. De même, un observateur qui ne connaît pas la matrice dominante n’est pas capable de voir ici une innovation. Il verra, lui aussi, un simple changement de peines. Par ailleurs, comme Montesquieu ne croyait probablement pas non plus que la différenciation entre les justices criminelle et civile dépendait d’une distinction au plan des sanctions, il ne dirait pas que ce changement témoigne d’un projet « d’abolir » la justice criminelle ou encore d’une volonté de la rendre semblable au droit civil. Il ne partagerait pas ces susceptibilités internes au système.

58 On connaît le destin de cette conceptualisation. Malgré son intérêt, elle a été critiquée comme « tautologique », « circulaire » et surtout comme ne tenant pas compte de la différence entre la justice civile et pénale. Ce type de reproche est indicatif d’une opération de sélection déjà accomplie par le SDC. Ces critiques réitèrent l’exclusion du concept ou sa place périphérique dans les communications du droit criminel.    

592. Pendant la période de formation du système, le concept de punition ou de peine a également été défini par opposition au concept de récompense. Cette conceptualisation prendra du galon quand la récompense commence à être conçue comme pouvant être, elle aussi, un type de sanction en droit. Facchi (1994, 17) indique, en se référant au Oxford English Dictionary, que c’est probablement Richard Cumberland, en 1672, qui emploie le premier le terme sanction pour se référer à la récompense. Il parle alors de « remuneratory sanction » par opposition à « punitive sanction ». Cependant la comparaison entre certains aspects de la récompense et de la punition est très ancienne. Grotius (1625) faisait aussi des comparaisons entre ces deux concepts, même s’il n’en est pas venu, du moins à notre connaissance, à se référer à la récompense comme sanction.

60 La science moderne va, elle aussi, conceptualiser la punition par opposition à la récompense, par exemple dans le cadre des recherches comportementales avec des animaux. Mais elle privilégiera d’autres options que le droit moderne. À cet égard, une des modifications les plus remarquables au niveau des communications scientifiques concerne la disparition du concept de « mérite ». C’est ainsi que lorsqu’on établit la distribution des concepts de punition ou de récompense en situation expérimentale de laboratoire, elle se fait en fonction de la réaction des animaux aux stimuli et non d’un quelconque concept de mérite. Si le comportement « x » tend à être inhibé, le stimulus correspondant est défini comme « punition » ; s’il tend à augmenter de fréquence, le stimulus est défini comme une « récompense » ; et si un stimulus ne produit ni l’un ni l’autre effet, il est réputé « neutre ». La définition des termes est donc axée ici sur des effets comportementaux directement observables et sans recours à la notion de mérite, au schéma innocent/coupable ou au schéma action remarquable/action normale. En morale et en droit, par contre, le concept de punition « n’est pas valable » si l’on sait d’avance que la personne qui sera punie est innocente. Les communications du système ne peuvent pas admettre la sélection d’un concept de punition par rapport à un innocent : si cette contingence arrive, on attend une « correction » de la part du système. Le même principe vaut pour la récompense qui est juridiquement contrôlée : il faut accomplir une action méritoire. Voilà une des raisons pour lesquelles chaque système spécialisé de communication construit différemment ses concepts de punition et pourquoi il est peu probable que l’on puisse conceptualiser ces termes sans un système de référence.

61 L’éthique et le droit vont alors se poser des questions qui sont « propres » à ces systèmes de communication : « pour quel motif punir ou récompenser ? », « sous quelles conditions peut-on punir ou récompenser ? », « qui peut punir ou récompenser et qui peut être puni ou récompensé ? », etc. On répondra, par exemple, qu’avoir commis un crime et avoir été déclaré coupable par un tribunal indépendant est une condition pour être puni et pour parler de punition, que seule une autorité ou seul le droit criminel peuvent punir, etc. Ces questions donnent lieu à toutes sortes de réponses selon les préférences de chaque auteur-acteur. Il est par ailleurs étonnant de constater que les réponses et justifications morales, politiques et juridiques qui ont été données par rapport à la punition ont aussi été données par rapport à la récompense où là aussi existe un « débat » entre utilitaristes et rétributivistes. La grande différence entre les deux débats relève du concept de punition lui-même. Par exemple, le cardinal Richelieu – dans son Testament politique – a soutenu qu’autant la peine que la récompense « regardaient plutôt l’avenir que le passé » (voir Facchi, 1994, 8-9). En revanche, Earl of Shaftesbury voyait la peine et la récompense comme ayant primairement un but rétributif, le but promotionnel n’étant qu’un corollaire (Facchi, 1994, 19). On voit bien que les observateurs sont libres d’indiquer leurs préférences. Les théories de la peine vont condenser ces sélections et les offrir aux acteurs-décideurs comme présélection de leur sélection. Dans tous ces cas, le concept de « mérite » devient central. Et on peut alors débattre si ce qui est mérité est obligatoire ou non. Grotius (1625) dira par exemple que ni le crime ni la récompense ne sont  « dus », au sens d’être obligatoires. D’autres diront que la peine est obligatoire mais pas la récompense, etc.  

62 Prenons un seul exemple de cette ligne de pensée périphérique (à la matrice du droit criminel moderne) qui définit la punition par opposition à la récompense et qui se trouve bien ancrée au milieu du XVIIIe siècle. Hutcheson (1747, 329) écrit : The sanctions of laws are rewards and punishments. Rewards have place in the civil laws as well as punishments. Notons que si l’auteur ne sabote pas sa propre définition par la suite ou n’ajoute pas d’autres distinctions de façon à réintroduire la définition dominante de punition, cette définition a les mêmes qualités que celle de Montesquieu. En effet, comme les peines prévues dans l’article 28 ci-dessus ne peuvent d’aucune façon être comprises comme des récompenses, elles seraient effectivement des « vraies peines » pour Hutcheson. Même certaines sanctions du droit civil seraient comprises ici comme des punitions données par le droit civil (ce qui ne le transforma pas pour autant en droit criminel).

63 Lorsqu’on oppose la notion de punition à celle de récompense, la première prend un sens large et non substantialiste, puisqu’elle se réfère en premier plan au message langagier (communicationnel) qui est associé à la sanction et non à des spécifications qui présupposent que la punition a une « nature propre » dans le monde des sanctions. On peut multiplier les exemples au XVIIIe siècle où le sens des mots « peine » et « punition »  n’exclut ni certaines sanctions du droit civil ni les peines comprises dans l’article 28. Ainsi, Muyart de Vouglans (1767, 50), opposant de Beccaria et juriste de l’Ancien Régime, emploie le concept de « peines pécuniaires » pour se référer à la fois « à la confiscation, aux intérêts civils, aux dommages et intérêts ainsi qu’aux dépens ». Il aurait sans doute regretté l’adoucissement des peines mais lui non plus n’aurait pas parlé de décriminalisation ou de dépénalisation dans le cas de l’article 28.

5. Quelques repères historiques sur le concept dominant de peine

64Rétroactivement, nous croyons pouvoir affirmer que deux grandes distinctions ont été inventées et réitérées pour construire le concept de punition : (i) la distinction récompense/punition que nous avons vue et (ii) la distinction réparation/punition ou encore non-intention/intention d’infliger une souffrance que nous allons traiter maintenant. C’est cette dernière conceptualisation qui stimule et motive les auteurs-acteurs à parler de « décriminalisation » ou de « dépénalisation » face à l’article 28, ou encore à vouloir distinguer entre « vraies/fausses peines »12. Ces deux grandes distinctions sont présentes dans la doctrine et dans la philosophie pénale, mais seule la dernière sera sélectionnée et condensée par les théories de la peine (rétribution et dissuasion). Seule elle occupera une place aussi dominante dans les communications savantes du droit criminel et dans la loi écrite.

65La théorie de la rétribution sélectionne de manière univoque cette distinction réparation/punition dès le XIIIe siècle (excluant ainsi d’emblée d’autres types de sanctions), tandis que la théorie de la dissuasion semble attendre le XVIIIe siècle pour adopter le même concept, elle aussi de façon univoque. Si cette hypothèse n’est pas falsifiée, le texte de Beccaria est paradigmatique à cet égard.

66Fixons quelques repères historiques.

671. Harold Berman, dans un ouvrage important sur la formation de la tradition juridique occidentale à l’époque de la Révolution papale (1050-1150), nous indique une piste importante pour comprendre la naissance de la sémantique punitive (infliction intentionnelle de la souffrance/réparation) qui finira par être dominante dans le SDC à partir de la deuxième moitié du XVIIIe siècle.

68 Selon Berman (1983, 172), un pamphlet anonyme du XIe siècle, De Vera et falsa penitentia, aura un impact considérable et, ajoutons-le, hyper improbable sur certains textes religieux et juridiques subséquents, à commencer par la théorie de l’expiation de Saint Anselme. Ce texte, perturbant la manière religieuse dominante de l’époque de voir les choses, rapproche la poenitentia (sacrement de la pénitence) de poena tenere (« subir une punition »). Le premier problème, d’ordre théologique, réside justement dans le fait d’attacher l’institution de la pénitence à l’idée de punition. C’est un problème important, mais nous allons le laisser de côté ici. Le deuxième problème vient avec la modification du concept de punition proposé dans le texte. Cette définition va mettre en place la distinction non intention/intention d’infliger une souffrance ou réparation/punition, ce qui a pour effet immédiat (1) de réduire la portée de ce qui peut compter comme punition et (2) de constituer une formidable substantialisation. En effet, si un observateur oppose la punition à la réparation sans tenir compte du système de communication où elles s’inscrivent, il se prive de la possibilité de voir la réparation comme une « vraie peine ». Ce genre de distinction tend à introduire une sorte de coupure verticale entre les sanctions et à les diviser, « par nature », en deux groupes : celles qui sont des punitions et celles qui ne le sont pas ; bref, une formidable substantialisation des sanctions. Le texte dit ceci :

N°: 3

« Properly speaking, punishment (poena) is a hurt (laesio) which punishes and avenges (vindicat) what one commits... Penance (poenitentia) is therefore an avenging (vindicatio), always punishing in oneself what he is sorry to have done » (Lettre anonyme, citée par Berman, 1983).

Distinction : ne pas infliger/infliger une blessure (un mal)

69Observons que dans cette définition (communication religieuse), la punition apparaît implicitement attachée au concept de mérite : « punissant toujours ce que l’individu regrette avoir fait ». Le péché est une condition de possibilité pour parler de punition (ou d’autopunition).

702. Berman (1983) fournit des preuves suffisantes pour que l’on puisse considérer la théorie de l’expiation de Saint Anselme (Cur Deus Homo, 1098) comme la première formulation de la théorie rétributiviste en Occident. Selon Berman, Anselme connaissait bien cette lettre anonyme et aurait reconduit ce concept dans sa théorie. Il faut néanmoins préciser que le concept n’est pas explicitement repris dans ce livre. Mais on voit bien qu’Anselme oppose à plusieurs reprises satisfaction à punition, ce qui laisse entrevoir la distinction proposée par la lettre anonyme. Par exemple : « It is not right to cancel sin without compensation or punishment » (Anselme, 1098, C 12, 217, notre souligné). Notons cependant qu’Anselme accepte encore la compensation comme une solution alternative à la punition pour expier le péché : réparer ou être puni. Cette alternative va disparaître dans la matrice dominante du SDC lorsque ce système sélectionnera un concept de punition qui exclut la réparation soit en l’« abandonnant » aux sanctions du droit civil soit en ne lui reconnaissant qu’un statut complémentaire à la punition. Selon Anselme (1098, 248-250), la seule chose que Dieu ne peut pas faire, c’est accepter de pardonner les péchés sur terre. Tant qu’il est dans « cette vie », le pécheur doit racheter intégralement ses péchés. Après sa mort, la miséricorde divine peut néanmoins prendre le dessus sur une justice au sens strict. Il y a ici en germe l’idée de l’obligation de punir sélectionnée par Kant (1797) et par le SDC au XVIIIe siècle.

713. On voit bien chez Berman (1983, 183), lorsqu’il se réfère à saint Thomas d’Aquin que la théorie rétributiviste du XIIIe siècle fait déjà une distinction non équivoque entre deux situations : (i) la sanction pour la victime et en raison des dommages ; (ii) la sanction pour les crimes (autorité) et en raison d’une injustice spéciale. La théorie rétributiviste ferme donc sa boucle. Elle (la théorie, non tous les acteurs-auteurs !) réserve désormais le terme punition pour les crimes, mais en opposant punition à réparation. Pour la théorie, le tarif pour un crime doit être seulement exprimé sous la forme d’un concept de punition construit à l’aide du schéma « ne pas avoir/avoir l’intention de causer une souffrance au coupable ».

72 Aquin devait cependant résoudre certaines difficultés. Par exemple, comment justifier le fait qu’un voleur soit puni et que celui qui ne paye pas volontairement son loyer soit simplement tenu de dédommager sa victime ? Aquin (1265-1273, 111) va distinguer alors entre deux types de « déplacement de l’équilibre » (« displacement of the balance ») : les déplacements avec/sans injustice. Pour lui, ne pas payer un loyer, c’est produire un déplacement de l’équilibre sans injustice (« sine injusticia ») ; voler, en revanche, est un déplacement de l’équilibre incluant une « faute de l’ordre de l’injustice » (« injustitiae culpa »). Les normes de comportement et de sanction sont ainsi scindées en deux grandes tranches : seule la transgression de la loi criminelle devient une « injustice » (transgression avec faute morale forte) ; celle de la loi civile, un déséquilibre sans faute morale forte (ou sans injustice spéciale). Ce n’est donc plus toute immoralité qui est crime et qui réclame la punition ; le crime devient l’immoralité que l’autorité politique distingue des autres formes d’immoralité. Voilà la forme de différenciation sélectionnée par le droit criminel qui est interne au système de droit (droit criminel/autres systèmes de droit). Pour le droit civil, le dédommagement serait suffisant, au sens où il n’y aurait pas un prix additionnel à payer à l’autorité. La « punition » existe, bien sûr, pour le droit civil, mais sous la forme d’un prix additionnel à la victime.

734. Peu après, la distinction loi parfaite/imparfaite commence à être actualisée pour exclure la réparation comme peine pour les crimes. Nous trouvons un bon exemple de cela dans un commentaire de Marsilio de Padua (1275-1343) qui ne sera publié qu’en 1505 : « Un exemple [d’une loi imparfaite] peut être trouvé dans certains pays barbares, où l’on tient pour une norme [de sanction] juste le fait d’être disculpé et exonéré de toute punition civile [au sens de « punition de la cité ou humaine »] d’un homicide, pourvu que [l’auteur] paie un certain montant pour tel délit » (dans Il defensore della pace, 1960, 156, cité par Bobbio, 1961, 141). Si l’on définit le crime comme une atteinte à l’autorité et la punition comme un « hurt », il devient donc de plus en plus difficile de voir le paiement d’un montant (même s’il est adressé à l’autorité) comme une punition « suffisante » pour une vie.  

745. Hélie (1856, xxvii) raconte que vers le milieu du XVIe siècle, Alphonse de Castro, un moine de Salamanca, publie un livre, De potestate legis poenalis, dans lequel « il met sur la même ligne, comme deux actes d’un caractère identique, la pénitence imposée au pécheur, et le châtiment infligé au délinquant » (notre souligné). Ces deux mesures, poursuit-il, « punissent une faute » et « distribuent une souffrance » qui est représentée comme étant proportionnée à la gravité de la faute. La différence paraît résider ici dans le fait que la pénitence prend la forme d’une autopunition (comme dans la lettre anonyme du XIe siècle), car c’est le pécheur lui-même qui assume usuellement son exécution (imposée par l’autorité ecclésiastique), tandis que la punition proprement dite prend la forme d’une punition infligée (et non seulement imposée) par l’autorité laïque.

756. Cette distinction (réparation/punition) sera consacrée par une définition de punition donnée par Grotius (1625, II, 373) qui deviendra « classique » et qui sera usuellement reprise par des auteurs de notre époque pour l’entériner13. Grotius dira que la punition est un malum passionis quod infligitur ob malum actionis (« un mal qui se souffre [mal de rétribution] en raison d’un mal que l’on a fait [mal d’action] »). On voit bien que cette définition centre encore le concept sur le schéma souffrance/mal et renvoie à la nature de l’acte que l’on pose, et non à la signification que la sanction prend dans un système de communication spécifique. En transposant ici les remarques de Luhmann (1984) à l’égard d’autres définitions, on peut dire aussi qu’il y a là too much ontology ! Cela n’empêche pas qu’il y ait d’autres aspects de la réflexion de Grotius, non sélectionnés par le SDC, comme sa critique de l’obligation de punir, qui sont fort intéressants pour une reconstruction du concept de peine en droit criminel.

76Ce qui est important ici, c’est de se rendre compte que nous sommes devant un long processus de sélection et de condensation de sens où le SDC va sélectionner et constituer des « théories pratiques » qui diront d’avance ce qu’est et ce que n’est pas une punition. Notons que ces théories avaient d’autres possibilités de sélection que celles qu’elles ont retenues. Pour ces théories, les peines de l’article 28 ne sont pas des peines ou alors, elles ne sont que des peines imparfaites.

777. Au XVIIIe siècle, cette définition « rétributiviste » de punition sera aussi sélectionnée par la théorie utilitariste de la dissuasion de Beccaria et sera reconduite dans la version laïcisée de la théorie rétributiviste de Kant (Pires, 1998). Face à cette évolution, on peut comprendre ce que nous voulons dire en affirmant que les peines de l’article 28 sont effectivement une « innovation » et qu’innovation ne signifie pas « originalité » de la peine en tant que telle, mais plutôt « perturbation d’une distinction dominante et institutionnalisée » ; perturbation de la matrice cognitive (théories) et normative (législation) dominante.

6. La restabilisation du concept « central » de peine

78Le nombre d’auteurs-acteurs des XIXe et XXe siècles qui réitèrent (consciemment ou inconsciemment) la sélection de notre lettre anonyme du XIe siècle est impressionnant. Le lecteur qui a des doutes sur ce point est invité à fouiller les manuels de droit criminel en Europe et dans les Amériques. Voici quelques exemples choisis au hasard, même s’ils ont été sélectionnés en fonction de la clarté et de la qualité des définitions.

791. Commençons par certaines perspectives de la philosophie morale, politique et pénale qui s’entrecroisent sur le plan cognitif et qui ont actualisé les présélections de la théorie rétributiviste :

N°: 4

We have so far defined punishment as pain inflicted because the sufferer has done wrong (McTaggart, 1896, 485)

N°: 5

It is an end in itself that the guilty should suffer pain  (Ewing, 1929, 13)

distinction :

non infliction/ infliction de la souffrance

80La définition de Wasserstrom, qui est développée dans son texte par la suite, est particulièrement claire et soignée :

N°: 6

Punishment, whatever else may be said of it, involves the intentional infliction of pain or suffering upon human beings by other human beings (Wasserstrom, 1980, 112).

distinction :

non infliction/ infliction de la souffrance

81Observons que la définition de Wasserstrom n’est pas adéquate pour la science. Elle ne comprend pas la punition infligée aux animaux. Mais l’auteur ne limite pas sa définition à un système précis de référence. Notons aussi que la « clarté » de ces trois définitions n’élimine pas l’incertitude de leur application à des cas concrets. Ainsi, si ces auteurs sont confrontés à l’article 28 ci-dessus, nous ne pouvons pas prédire ce qu’ils vont dire. Ils peuvent, s’ils le veulent, appliquer « avec succès » leur définition aux peines prévues, et d’ainsi faire en sorte de « sauver la définition ». Il suffit de dire que l’avertissement, la prestation de services ou mesure éducative comptent ici comme punition en raison de la part de souffrance qu’ils peuvent causer d’une quelconque façon. Si on actualise la théorie rétributiviste de cette façon, on reproduit la théorie sur le plan cognitif tout en l’adaptant à la facticité de l’événement (du changement législatif). La théorie « ne perd pas la face », survit à sa déception, mais n’apprend pas avec celle-ci : elle peut réapparaître plus tard dans sa version plus stricte.    

822. Certains juristes pénalistes ont par ailleurs donné une définition de la peine tellement détaillée qu’ils donnent l’impression de ne pas pouvoir voir les peines de l’article 28 comme de véritables peines. Voici l’exemple d’un célèbre juriste italien :

N°: 7

« Aucune autre définition n’est plus essentielle et plus adéquate à la nature des choses que celle qui considère la peine comme malum passionis propter malum actionis .

(1) Reprise de la définition de Grotius (1625)

La peine est alors une souffrance infligée à l’auteur d’un crime en raison du crime pratiqué. [...] La peine a ainsi un caractère rétributif, afflictif et personnel [souligné dans l’original]. On peut encore ajouter qu’il y a une consubstantialité entre le caractère rétributif et l’affliction adoptée comme caractère fondamental de la peine.

(2) Distinction non intention/intention d’infliger souffrance

Il n’y a pas de peine [ou punition] sans caractère afflictif, qui ne puisse pas traduire une sensation de douleur, même si celle-ci n’est pas ressentie [effectivement] par le condamné.

(3) Pas de peine sans l’impression de causer une douleur

Ce qui compte c’est que, en sa raison informatrice, la peine soit porteuse d’une sensation de douleur » (Bettiol, 1973, III, 84-85)

(4) réparation exclue

83Hart (1968, 4-5) adopte la même procédure en indiquant cinq éléments constitutifs de la définition d’un droit criminel. Dans son texte, il fait référence à des « normes légales » et au « système légal » (legal system), sans qualifier ces normes ou système comme étant spécifiquement de droit criminel. Cependant, il devient clair à la lecture du texte que sa définition ne comprend pas toutes les sanctions possibles. Par exemple, les sanctions de réparation sont exclues. Pour lui ce concept se construit ainsi :

N°: 8

(i) It [punishment] must involve pain or other consequences normally considered unpleasant.

(1) Exige l’infliction d’une souffrance

(ii) It must be for an offense against legal rules.

(2) Référence aux normes du droit

(iii) It must be of an actual or supposed offender for his offence.

(3) Condition d’application

(iv) It must be intentionally administered by human beings other than the offender.

(4) Exclusion de l’action de l’auteur

(v) It must be imposed and administered by an autority constituted by a legal system against which the offence is committed. (Hart, 1968, 4-5)

(5) Critère de l’autorité constituée

84Par rapport à l’article 28, seul le premier critère pose des difficultés. Le lecteur constatera aisément que le système s’approprie ici sa définition de punition (item v). Il peut alors observer la punition des autres systèmes comme un simple « fait » ou « sanction » qui ne compte pas pour le système. Il s’approprie aussi ses « offenses », ce qui est une forme d’autolimitation. Il n’est pas certain que Hart parlerait de décriminalisation en relation à l’article 28, car il verrait que les crimes restent crimes pour le système. Mais pour éviter de parler de dépénalisation il faut à nouveau donner une certaine élasticité au critère « i ». De cette façon, on sauve la définition. La réparation, en revanche, ferait « éclater » le sens du premier critère.

7. Remarques conclusives

85Nous avons vu que l’observation de l’innovation sur le plan cognitif et des normes n’est pas une chose qui se prête aisément au consensus.  Cette difficulté tient en partie au fait que le concept d’innovation dépend non seulement de la façon de structurer l’observation empirique mais également d’un cadre théorique pour lui donner un sens.

86Dans le cadre d’une théorie systémique, on peut concevoir un lien entre les concepts d’innovation et d’évolution. Mais ces deux concepts ne sont pas équivalents. En reprenant librement une remarque de Luhmann et De Giorgi (1998, 175), disons que la théorie (systémique) de l’évolution tente de décrire et d’expliquer « les transformations de la structure » (cognitive et normative). Dans cette perspective, comme l’écrit Neves (2006, 1) reprenant Edgar Morin, « l’évolution se manifeste avec la transformation de l’improbable en probable ». On peut ajouter qu’aussi longtemps qu’elle se poursuit, l’évolution, parce qu’elle consiste en une transformation des structures, « normalise des improbabilités, celles-ci étant comprises comme un degré de déviation en référence à un état initial » (Luhmann, cité par Neves, 2006, 1).

87Nous avons ici un problème de langage conceptuel qui est attaché au double usage du mot structure. Ce terme est fréquemment utilisé au singulier pour indiquer la structure dominante ou de premier plan du système. Si la distinction entre deux types de structure (les structures de normes et les systèmes d’idées) enrichit notre regard empirique, le terme pris au singulier désigne de façon synthétique cet « ensemble de structures » situé au centre des opérations du système.

88Le concept d’innovation est moins exigeant que celui d’évolution. Il sert surtout à indiquer ce qui est déviant par rapport à une structure (centrale) prise comme point de référence initial. Le concept d’évolution, lui, est beaucoup plus global que celui d’innovation. Il sert à observer ce qui se passe au plan des changements des structures centrales proprement dites. Comme l’écrit Neves (2006, 2) en reprenant la perspective de Luhmann (1997, 454-455), le phénomène évolutif n’est accompli que lorsque sont remplies trois conditions réciproquement attachées : la variation, la sélection et la restabilisation/rétention.

89La variation renvoie aux éléments du système, c’est-à-dire à la communication. Elle consiste en une reproduction déviante des éléments à travers des éléments du système ou, dit autrement, en une communication inattendue, surprenante (Luhmann, De Giorgi, 1998, 189-190 ; Luhmann, 1997, 454). La variation ne signifie pourtant pas encore évolution puisqu’au plan des structures, le système peut réagir négativement à la déviation (Neves, 2006, 2).

90Dans notre cas, par exemple, ce que nous observons empiriquement comme variation, ce sont les communications surprenantes sur le concept de peine, les communications qui circulent dans le système ou dans son environnement. Notons qu’il est possible, mais relativement mal aisé, de parler ici d’idée innovatrice lorsqu’elle n’a pas encore été sélectionnée ; lorsqu’elle n’a pas encore produit dans le système l’effet d’innovation dans ses structures centrales. Elle est plutôt une idée alternative, un point potentiel de bifurcation et seulement potentiellement innovatrice. Nous sommes situés ici sur le plan de la complexité, de la contingence et de la libre circulation d’idées. Mais la « variation » ne sera pas nécessairement sélectionnée pour faire partie des structures centrales. Notons aussi qu’elle peut être « sélectionnée » par un acteur pour être actualisée dans un événement sans être sélectionnée par le système pour faire partie de ses structures centrales. Tout ceci est une question d’observation empirique.

91Le concept de sélection, dans le cadre spécifique de la théorie de l’évolution (de la théorie des systèmes autoréférentiels), concerne la structure centrale du système. Lorsqu’un élément innovateur présent dans la communication prend la forme d’une structure, il devient une expectative généralisée qui oriente désormais les communications subséquentes (Luhmann, De Giorgi, 1998, 190). La sélection de structures favorise donc la continuité de la reproduction de l’élément innovateur (Neves, 2006, 2). Mais cette deuxième étape (sélection) n’achève pas encore le processus évolutif : une sélection peut ne pas résister assez de temps pour permettre au système de généraliser cette sélection et accomplir son évolution.

92Dans notre cas, le changement législatif que nous observons est empiriquement une modalité de sélection. En tant que telle, ce changement est devenu une expectative (normative) généralisée qui oriente désormais certaines communications du système sur un plan normatif-décisionnel (par exemple, les tribunaux) mais aussi sur un plan proprement cognitif et réflexif (la doctrine, par exemple). « Orienter » ne signifie pas « accepter », mais « servir de matière première », « motiver », « stimuler ». Ce changement favorise sans aucun doute la continuité de la reproduction de l’élément innovateur (Neves, 2006, 2) dans le système (politique), mais ne la garantit pas. Le système peut encore rejeter cette sélection, l’ignorer après la première sélection ou impact ou encore la circonscrire de façon à éviter sa « contamination » sur d’autres opérations ou points de la structure centrale.

93Sur un versant, ce changement législatif est une variation (communication) qui a été sélectionnée (par le système politique) pour produire une innovation dans la structure législative. On peut alors parler, au sens théorique strict mais aussi au sens empirique, d’innovation (résultat innovant).  Cette innovation est une opération du système politique. Mais comme elle se situe dans la législation (et non dans les systèmes de pensée), elle produit en même temps, mais sur l’autre versant, un impact spécial sur les structures (normative et cognitive) du système de droit. Si on part du point de vue du SDC, et plus spécifiquement d’une évolution de palier de ses structures internes, il est intéressant d’observer la manière par laquelle ce système de droit va recevoir cette innovation au plan cognitif et réflexif. Car il ne peut pas « produire la législation » au sens littéral. Il ne peut que « proposer » d’autres sanctions comme celles de l’article 28 pour d’autres crimes. Mais pour le faire, il doit « réfléchir » et « profiter de cette occasion pour apprendre » sur le plan des ses systèmes de pensée.

94C’est pour cette raison que Luhmann et De Giorgi (1998, 217) soutiennent qu’« avec la sélection, aucun système autopoïétique ne peut ni commencer ni terminer une transformation de la structure [centrale] ». Il ne peut commencer sans une variation dans les communications ; variation qui, conjuguée au pluriel, prend toujours plus le statut d’une « reproduction normale ». Si dans un premier temps, cette reproduction s’opère au seul plan de la variation, un système autopoïétique peut – sur base de ce « premier type » de reproduction – inscrire une innovation ponctuelle dans la structure. C’est ce que nous observons ici, même si on ne peut pas encore parler « d’une transformation de la structure ». Dans notre cas, et même en considérant la législation criminelle comme une structure des normes, il serait en effet bien trop présomptueux de prendre cette innovation de l’article 28 pour une « transformation de cette structure ». Est donc rappelée ici la portée, souvent limitée, d’une innovation.

95Enfin, le concept de restabilisation désigne, dans la théorie des systèmes, l’étape la plus exigeante du processus d’évolution : la rétention de la sélection. Comme l’écrivent Luhmann et De Giorgi (1998, 239), il n’y a pas beaucoup de sens à parler d’une troisième fonction évolutive avant que l’événement de la sélection ne s’oriente vers des conditions stables qui ne seraient perturbées qu’occasionnellement. La restabilisation se réfère au fait que le système assure subséquemment à certaines innovations (sélection) « durée et capacité de résistance ». Ceci implique, dans notre cas, une solidification cognitive et réflexive de l’innovation dans les systèmes de pensée des systèmes autoréférentiels concernés ainsi qu’une réitération et une généralisation de l’innovation. Dans sa phase de restabilisation, l’innovation perd donc progressivement son effet « surprenant » pour être solidifiée et stabilisée. Il reste que, sur le plan empirique, tout semble indiquer que le concept d’innovation semble plus approprié pour désigner une observation de ce qui se passe à l’étape de la sélection. Même si on ne peut pas réserver son emploi à cette seule étape.

96Si l’ensemble de ces réflexions sont acceptables, nous avons observé ici une sélection innovatrice (reproduction déviante) dans la structure de la législation criminelle concernant les peines. Mais répétons-le une dernière fois, ceci n’engage aucunement l’avenir du droit criminel.   

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Notes

1 Nous avons opté pour cet acronyme pour éviter la confusion avec « système pénal » (confusion que le sigle SP aurait pu susciter).
3 Dans les sections 5 et 6 nous verrons que ce concept a été sélectionné et restabilisé par la doctrine du droit criminel ainsi que par la philosophie (lorsque celle-ci se réfère au droit criminel). Il l’a aussi été par la jurisprudence, mais cette illustration ne sera pas présentée ici.
4 Les tribunaux doivent « attendre » la réception d’un cas pour réagir mais la doctrine n’a pas cette contrainte.
5 Au § 1er, la loi emploie aussi le terme « mesures », mais le terme « peine » est employé dans le titre du chapitre, à l’entête de l’article 28 (avant l’indication des peines) et est repris au § 3 pour se référer aux mêmes sanctions.
6 La question qui reste ouverte  ici est celle de savoir si une « innovation » purement objective peut compter comme innovation ou, au contraire, s’il faut, en plus, que le système qui innove observe sa propre conduite comme innovatrice. L’analyse scientifique doit se donner un certain degré de liberté par rapport à ce qui est actualisé. Nous postulons donc que la perception d’innovation n’est pas une condition pour l’innovation : celle-ci peut être casuelle et même passer inaperçue en tant qu’innovation.
7 Voir sections 5 et 6 ci-dessous.
8 L’origine du changement est probablement insaisissable, mais la modification législative est le point de départ de notre observation, de ce que nous sommes en mesure de voir.
9 Nous y reviendrons en conclusion (section 7).
10 Certes, ceci  n’empêche pas le système de revoir ou d’invalider ses propres décisions.
11 Sur le concept de médium/forme dans la théorie des systèmes, voir Luhmann (1971, 1992). Pour une transposition en droit criminel, voir (Pires, 2007).
12 Sur ce point, voir Cauchie, 2005 ; Cauchie, Kaminski, 2007.
13 Certains auteurs représentant un système de pensée minoritaire vont la critiquer. Par exemple, Del Vecchio (1955).
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Pour citer cet article

Référence électronique

Alvaro P. Pires et Jean-François Cauchie, « Un cas d’innovation ‘accidentelle’ en matière de peines : une loi brésilienne sur les drogues », Champ pénal/Penal field [En ligne], Séminaire Innovations Pénales, mis en ligne le 28 septembre 2007, consulté le 20 novembre 2017. URL : http://champpenal.revues.org/1541 ; DOI : 10.4000/champpenal.1541

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Auteurs

Alvaro P. Pires

Alvaro Pires est professeur titulaire, Département de criminologie, Université d’Ottawa. Directeur d’une Chaire de recherche du Canada en tradition juridique et rationalité pénale moderne.

Jean-François Cauchie

Jean-François Cauchie est professeur au département de criminologie à l’Université d’Ottawa (Canada), membre du comité éditorial de Champ Pénal / Penal Field. jcauchie@uottawa.ca .

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Droits d’auteur

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