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Les criminologiques de Tarde
Partie 1. L'actualité de Tarde en son temps

L’histoire du droit au risque de la sociologie

Éléments de réflexion sur la pensée de Gabriel Tarde (1843-1904) 1
Édouard Tillet

Texte intégral

1Gabriel Tarde, juge d’instruction à Sarlat, brillant haut fonctionnaire, intellectuel de renom qui finira au Collège de France, a marqué son époque. Il demeure l’une des figures incontournables pour comprendre les tensions que connaissent les sciences de l’homme dans les premières décennies de la IIIe République. Doté d’un redoutable sens de l’humour, notamment dans ses comptes rendus2, il n’en reste pas moins un auteur complexe et fuyant. Il sait être d’une rare pertinence, comme lorsqu’il relève la curiosité du choix du chiffre 12 pour le jury criminel dans une époque heureusement qualifiée de « décimale », ou de façon moins anecdotique, dans certaines pages de ses Lois de l’imitation consacrées à la mode comme phénomène social. Il résiste souvent à toute tentative sommaire de classification. En politique, il partage avec son époque un patriotisme très « ligne bleue des Vosges », avec une pensée modérée, d’inspiration spiritualiste marquée par-dessus tout par la crainte de la diffusion du socialisme3. Soyez révolutionnaire en science sociale, mais conservateur en politique ou en justice criminelle, écrit-il dans la Philosophie pénale4. Il s’avère toujours difficile de le ranger parmi les écoles de pensée de son temps. Adversaire de Kant et de Marx, lecteur attentif de la philosophie républicaine (Renouvier, Fouillée), il se plaît à naviguer entre les flots du naturalisme et ceux de la sociologie, entre les tenants de l’idéalisme et ceux de l’organicisme positiviste. Il tente vaillamment d’ouvrir une via media entre les déterministes et les spiritualistes dans sa réflexion sur la liberté individuelle et la responsabilité morale. Tarde est donc bien un penseur de la nuance, de la circonspection ou de l’hésitation. Homme de la mesure, dans sa double acception de prudence et de comptabilité, il ne tombe jamais dans une argumentation dogmatique et fait toujours preuve d’une très grande honnêteté intellectuelle vis-à-vis de ses adversaires. Son dernier chapitre de la Philosophie pénale consacrée à la peine de mort est ainsi un modèle du genre, quand il propose au terme de quarante pages d’une réflexion tout en nuance de simplement adoucir la peine de mort sans l’abolir5. Enfin, il est intervenu dans tous les champs du savoir. La page de garde des différentes livraisons des Archives d’anthropologie criminelle le laisse d’ailleurs bien entendre quand Tarde est présenté comme directeur « pour la partie juridique » en 1893, puis directeur « pour la partie sociologique » en 1894. Il est incontestablement l’un des fondateurs de la sociologie, se voyant même délivré par Jean Carbonnier le titre de plus que précurseur de la sociologie du droit6, mais ses qualités de philosophe ou de statisticien ne peuvent être contestées. Autant de territoires où il a brillé, mais qui ne correspondent pas à sa formation et à ses premières activités professionnelles. Si l’on excepte sa brève intrusion dans le monde des mathématiques, Tarde a d’abord été un juriste, licencié en droit à l’université de Toulouse. Pour autant, Tarde ne pense pas les phénomènes juridiques, qu’ils soient présents ou passés, en juriste. Il aime certes à se pencher sur l’histoire du droit, mais il ne le fait pas selon les canons d’une discipline en voie de consécration institutionnelle. Peu de commentaires sur les grands moments de l’histoire juridique, comme les compilations de Justinien, les redécouvertes du droit romain eu Europe au Moyen Âge, la législation de la Révolution française ou la codification napoléonienne. Quand il interroge le droit, il ne le fait pas à travers le prisme du législateur ou du jurisconsulte, par le biais de la règle normative ou de la jurisprudence, mais en scrutant le comportement des consciences individuelles. Ainsi, en matière de droit des obligations, ce n’est pas le Titre du Livre III du Code Civil qui retient son attention, mais le point de doctrine soulevé dans la thèse de René Worms, sur la possibilité de fonder la validité du contrat, non sur un échange de consentement, mais sur une simple volonté unilatérale7.

2Ce constat ne doit pas interdire de s’interroger sur la place de l’histoire8, et plus particulièrement de l’histoire du droit dans l’œuvre de Tarde. Clio irrigue la pensée de Tarde. Elle est presque présente à chaque page, sans que jamais il n’en propose d’ailleurs une définition. Quand Tarde arpente le passé, il aime à le faire en sociologue, à la recherche de lois de l’histoire. Or, parmi ces lois, il en est une essentielle, qui est la mise à jour de la loi de transformation, et non d’évolution, des phénomènes sociaux. Loin d’être une simple nuance terminologique, cette hypothèse transformiste permet à Tarde de montrer que l’imitation est le moteur des métamorphoses de la règle juridique.

Les atours de Clio

Une histoire référence.

3Il s’agit là sans aucun doute de la dimension la moins intéressante de Tarde, qui confère à son œuvre cette forme quelque peu laborieuse et datée. Le lecteur en vient à se perdre ou à fuir devant l’empilement d’exemples historiques. Un précédent est alors avancé pro ou contra, au service d’une thèse. Ainsi, dans une réflexion sur la figure du criminel, seront cités pêle-mêle des exemples tirés de l’histoire antique (qu’elle soit égyptienne ou romaine), de l’Italie de la Renaissance, puis quelques allusions à la situation des Protestants sous Louis XIV et à celle des aristocrates pendant la Révolution française9. De ce point de vue, Tarde apparaît comme un habile manipulateur, ou un patient compilateur, de toute forme de littérature, que ce soit des études médicales, des rapports statistiques, des ouvrages historiques et des romans. Il s’appuie sur les historiens les mieux informés de son temps10 et sait jouer avec la plus grande facilité de la prolixité des études citées, qui confèrent à ses écrits ce caractère de marqueterie, parfois un peu désordonnée.

Une histoire archéologique.

4De façon curieuse, Tarde n’a de cesse de vanter les vertus de l’archéologie. Il se plaît d’abord à manier la métaphore quand il suggère de fouiller dans le sol et le sous-sol juridique des nations modernes11. Certains historiens sont avancés en exemple, comme Sir Henry Sumner Maine, qui a laissé de profondes recherches d’archéologie juridique dans l’Ancien droit (1874) et dans ses Études sur l’histoire des institutions primitives (1880), ou encore Fustel de Coulanges. Sa Cité antique (1864) et ses études sur l’origine de la société féodale seraient un bon moyen de pénétrer dans la vie propre du droit et dans les secrets de ses mutations12. Il faut ajouter Rodolphe Dareste, historien du droit qui mourra centenaire en 1924, présenté comme le « conservateur » d’un vaste musée juridique des civilisations anciennes13. Tarde restera profondément influencé par ces auteurs, dont l’érudition déployée doit permettre d’appréhender les notions juridiques selon une méthode génétique. Ce qu’il importe de rendre compte est la genèse d’une institution juridique, que ce soit le mariage, la propriété ou le contrat, par l’utilisation du comparatisme, alors considéré comme le moyen le plus pertinent pour saisir les formes et les évolutions du droit. Tarde appréhendera l’histoire de la même façon, en cherchant à chaque fois à remonter aux formes premières d’une règle juridique. S’explique ainsi l’abondance des références aux sociétés les plus lointaines, que ce soit dans le temps ou dans l’espace, ainsi qu’aux grandes périodes de mutations, notamment la transition de l’Antiquité tardive au Moyen Âge. La période qui suit la Renaissance est, elle, davantage négligée. Dans le même temps, il partage avec ses contemporains historiens, anthropologues ou sociologues, à commencer par Durkheim, quelques-unes des illusions de la méthode génétique : le danger de l’anachronisme, par la transposition dans le passé de notions inexistantes (le communisme originel en est le meilleur exemple) et celui de l’européocentrisme, par l’utilisation de schémas de pensée étrangers aux sociétés étudiées14.

5Mais Tarde sait aussi renvoyer aux travaux d’archéologie au sens propre du terme. Dès les premières lignes de La philosophie pénale, sont cités les travaux d’archéologie de M. de Nadhaillac pour démontrer que les populations préhistoriques ne sont pas de simples sauvages puisqu’elles sont dotées des sentiments de piété et de bonne foi. Selon Tarde, le savant ne disposerait que de deux moyens véritablement probants pour connaître le passé : la statistique historique et l’archéologie15. Par là, Tarde démontre sa méfiance, sinon son hostilité, pour l’histoire politique, telle que la professaient les penseurs libéraux du premier XIXe siècle (Guizot, Barante ou Thierry). De même, il ne reconnaît aucune pertinence à une histoire qui se focaliserait trop sur l’événement. Le passé ne peut être entendu et compris par l’écoute du bruit des champs de batailles ou par l’examen des choix politiques des gouvernants.

À la différence des historiens qui ne considèrent dans l’histoire que des individus en concours ou en conflit, c’est-à-dire des bras et des jambes, aussi bien que des cerveaux, et, dans ces cerveaux, des idées et des désirs de provenance les plus diverses, parmi lesquels il s’en glisse çà et là de nouveaux, de personnels, présentés pêle-mêle dans le tas de simples copies ; à la différence de ces mauvais écuyers tranchants de la réalité, qui n’ont pas su saisir la véritable jointure des faits vitaux et des faits sociaux, le point où ils se séparent sans déchirement, les archéologues, eux, font de la sociologie pure, parce que les individus exhumés par eux leur étant impénétrables, et les œuvres de ces morts, vestiges d’idées et de besoins archaïques, se prêtant seules à leur examen, ils entendent en quelque sorte, suivant l’idéal de Wagner, la musique du passé sans voir l’orchestre16.

6Dans l’archéologie, comme dans la statistique, toute présence subjective est effacée. Les faits sont bruts, figés depuis des siècles dans le sol. Les traces d’activités sociales subsistent sans que des individualités viennent en obscurcir l’appréhension et la compréhension. Au terme d’un patient travail d’exhumation, les faits se révèlent tels qu’ils sont et s’imposent alors au chercheur dans toute leur objectivité.

7Tarde propose même de mettre en place un nouveau champ de recherche qu’il appelle « l’archéologie criminelle », dont il a livré un commencement de cas pratique appliqué à sa région natale du Périgord17. Il ne s’agit pas ici d’une forme poussiéreuse et érudite d’histoire locale ou de la volonté d’exhumer des formes primitives, voire même préhistoriques de criminalité. De façon fort moderne, il pressent tout l’intérêt qu’il y aurait d’aborder l’histoire de la question pénale non par le prisme de la législation, mais par l’étude de la criminalité, en procédant à un dépouillement systématique des archives à commencer par les anciens présidiaux et sénéchaussées18.

Une histoire sociologique.

8Donner des lois générales à toute société, présente ou passée, c’est là l’ambition de Tarde. Comme tout phénomène humain, le passé a des lois qui sont accessibles à l’esprit humain. Il explique dans Les lois sociales, sans doute son ouvrage le plus clair et le plus rigoureux, l’une des finalités de son projet historique : L’histoire (…) ne devient une science que dans la mesure où les rapports de causalité qu’elle nous signale apparaissent comme établis entre une cause générale, susceptible de répétition ou se répétant en fait, et un effet général, non moins répété et susceptible de l’être19. Plus qu’à de rigoureux enchaînements de causes à effets, à la logique trop mécanique, il faut rechercher des liens plus souples de passage d’une phase à une autre au cours d’une évolution. Tarde s’inscrit dans une tradition historiographique qui triomphera avec l’École des Annales, et son exigence nouvelle de désenchevêtrer la trame historique pour ordonner des régimes spécifiques et relativement distincts de causalités temporelles20. Il apparaît dès lors évident que Tarde ne peut se prétendre être un historien orthodoxe. Il ne travaille pas sur les sources, et sauf quand il se lance dans l’archéologie juridique, n’a aucun rapport concret avec le document. Il ne veut pas rendre compte d’un événement ou d’une pratique passée qu’il s’agirait de révéler au terme d’une patiente fréquentation des  archives. Quand il parle d’histoire, c’est une histoire du temps long, de la longue durée, qui suppose de s’attarder sur la face monotone et réglée des faits sociaux21, pour en trouver les lois.

9Parmi ces lois de l’histoire, il en est une pour Tarde qui ne souffre guère de contestation, c’est la croyance dans un progrès du genre humain. Un mot illustre cette idée, celui de « civilisation », ou plus exactement d’« état de civilisation », qui caractérise une société plus ou moins avancée. Il récuse l’idée d’une histoire cyclique, qui a connu l’une de ses formulations les efficaces sous la plume de Vico au début du XVIIIe siècle. De même, il ne peut accepter la loi d’un enchaînement des âges de l’humanité élaborée par Auguste Comte, car Tarde s’intéresse à l’évolution de l’humanité non dans son uniformité, mais dans sa forme plurielle, considérée à travers le prisme de sociétés. L’histoire est faite de commencements et de recommencements. Comme tous les phénomènes sociaux, le droit tend donc naturellement vers un progrès. Il porte en lui sa propre direction que le savant peut annoncer avec plus ou moins de précision. Ainsi, Tarde ne pouvait que paraphraser l’aphorisme de Rudolf von Ihéring (1818-1892) selon lequel l’adoucissement graduel des peines est une des lois historiques du droit criminel22. En matière judiciaire, ce progrès est en cours de consécration avec le triomphe attendu d’une forme nouvelle de preuve, produit de l’expertise scientifique, qui ne tardera pas à rendre évident le caractère archaïque et irrationnel du jury criminel. De façon cette fois plus originale, Tarde défend l’idée que les formes de la vie sociale tendent à se simplifier, et non l’inverse. Avec un sens heureux de la formule, il écrit : Plus la vie individuelle se surcharge et s’embrouille, plus la vie sociale, musique de cette orchestre bizarre, se dépouille et s’éclaircit. Cela se traduit, dans la sphère du droit, par le processus de codification des lois à certains moments de l’histoire, ou encore par la disparition du luxe ingénieux des fictions et des formes23.

102 – Évolution ou transformation du droit ?

11L’histoire des sociétés est donc dynamique, à la fois logique, ouverte et incertaine. Comme Tarde le dit lui-même, elle a horreur de l’immobilité24. La pertinence de cette idée, au léger goût de pléonasme, est examinée pour le champ juridique dans Les transformations du droit (1891). Ce curieux texte d’une centaine de pages est une « étude sociologique » selon son sous-titre, qui ne peut être pleinement compris que s’il est réinscrit dans les débats de cette époque qui agitent le monde naissant des sciences de l’homme. Comme il le déplore au début de son ouvrage, « l’intervention du ferment darwinien, évolutionniste, anthropologique, en droit criminel, y a déterminé une crise qui se propage avec une extrême rapidité et qui commence à gagner le droit civil lui-même »25. Mêlant l’esprit de polémique à des constructions théoriques plus rigoureuses, l’ouvrage se veut une œuvre de prophylaxie contre des thèses jugées périlleuses et néfastes. Tout comme La philosophie pénale est d’abord une dénonciation des propositions lombrosiennes, Les transformations du droit visent d’abord à mettre à mal les thèses spenceriennes alors en vogue, résumées sous le nom d’évolutionnisme.

Il est vrai que les évolutionnistes récents du droit sont, en général, aussi des anthropologistes, et l’on aurait pu attendre de cette rencontre des recherches anthropologistes avec les grandes synthèses darwinienne et spencerienne, le plus heureux résultat. On aurait pu croire que la connaissance minutieuse, détaillée, des organes et des besoins de l’individu, fournie par les unes, complèterait ou tempèrerait le penchant excessif aux généralisations suggérées par les autres ; que les unes permettraient pour la première fois de proposer au droit futur son idéal vrai, la poursuite d’un droit vraiment naturel, conforme aux exigences de l’organisme humain, pendant que les autres révèleraient la nécessité des vicissitudes traversées au cours de son histoire par le droit passé. Mais la vérité m’oblige à confesser que, jusqu’ici du moins, ce confluent de deux grandes écoles n’a pas été très fécond en idées durables, et je ne vois encore s’élever, parmi plusieurs tours de Babel juridiques, hâtivement construites, aucune tour Eiffel qui humilie de son ombre les travaux antérieurs des Sumner-Maine et Fustel de Coulanges.

12Ce débat, parfois extrêmement vif, peut être résumé par la formule évolution vs transformation26. Si les deux termes sont proches, porteurs des idées de changement et de mutation, ils renvoient à des régimes d’historicité opposés qu’il est possible de préciser grâce au détour par le Dictionnaire d’Émile Littré. Terme de physiologie, l’évolution signifie d’abord une action de sortir en se déroulant, étant appliquée à l’exemple des bourgeons qui deviennent feuilles. Fondée sur l’épigenèse, l’évolution a pour synonyme le transformisme, hypothèse biologique, émanée des travaux de Lamarck et de Darwin, d’après laquelle on admet que les espèces dérivent les unes des autres par une série de transformations que déterminent les changements de milieux et de conditions vitales. Ce schéma biologiste serait, pour certains savants, pertinent pour rendre compte de l’histoire des phénomènes sociaux. Deux auteurs sont vivement attaqués par Tarde : le sociologue anglais Herbert Spencer et plus encore l’anthropologue Charles Letourneau. Nourri des thèses de Darwin, Letourneau incarne cette école de pensée matérialiste et socialiste, qui domine alors l’école anthropologique française. Outre son polygénisme, qui nourrit ses thèses racistes, il défend un évolutionnisme, qui suppose la transplantation du schéma naturaliste dans l’ordre sociologique. Chaque groupe humain est censé obéir à différentes étapes prédéterminées d’une évolution, que ce soit dans le domaine économique, religieux, moral ou juridique. Le modèle biologique d’inspiration darwino-spencerienne sert de schéma de compréhension à toutes les activités humaines. Dans sa première manifestation, le droit n’est rien d’autre qu’un phénomène biologique, conséquence d’un instinct de défense, acte-réflexe, identique à la contraction musculaire qui suit la piqûre d’une cuisse de grenouille. Chez l’homme, primate perfectionné et non ange dégénéré, le droit et la justice procèdent d’un instinct réflexe de défense, ayant pour conséquence de produire l’habitude d’écarter toutes les causes de douleur ou de riposter à une attaque extérieure27. Le droit évoluerait de façon automatique, spontanée et autorégulée. Cette linéarité préétablie de l’évolution de l’espèce humaine est ici contestée. Que dit Tarde ? Le mot évolution est trompeur. Il est si doux à prononcer qu’il donne naturellement l’idée d’un écoulement sur du sable, sans obstacle, ni arrêt. Mais, si l’on entre dans le détail, on s’aperçoit que la fluidité, la continuité apparente, prêtée ainsi aux séries de changements, est imaginaire28.

13Contre l’hypothèse évolutionniste, Tarde avance celle d’une transformation de l’ordre juridique. Littré définit cette notion comme l’action de transformer, ou le changement d’une forme en une autre, la première acception exigeant l’intervention d’éléments extérieurs à l’élément transformé. Le droit, comme tous les phénomènes sociaux, obéit à des variations certes logiques, mais qui ne sont pas prédéterminées, inscrites dans l’ordre des choses ou du monde. La physiologie comme la biologie ne peuvent fournir seules des modèles pertinents pour expliquer le devenir des sociétés. Le faire relèverait d’un pur mysticisme, comme il le reproche à René Worms et Paul de Lilienfeld29. Cela suppose le refus de toute forme d’analogie entre les sociétés animales et humaines. Le choix du terme de « transformation » permet à Tarde de sortir partiellement d’un schéma biologique et déterministe, pour intégrer une dimension sociale à l’histoire des règles juridiques. Tarde ne rejette pas toute conception biologisante du droit. Cela explique l’omniprésence d’un vocabulaire très pasteurien, avec l’emploi des termes de cellule, d’inoculation, de propagation ou d’épidémie. Ainsi, au cœur du Moyen Âge, les universités du Nord de l’Italie, à commencer par celle de Bologne, ont été le foyer de la contagion de la procédure inquisitoire30. Mais Tarde parvient à nuancer, ou à complexifier cette cause biologique, en ajoutant une cause sociale31 à ses transformations, ce qu’il appelle les besoins dérivés et acquis par contagion imitative d’homme à homme32 . Il maintient la notion biologique de réflexe à l’origine du droit, mais lui ajoute l’idée d’un instinct réflexe de sympathie. Loin d’être antagonistes, le vital (l’autodéfense) et le social (la sympathie) se mêlent entre eux pour expliquer la genèse de la règle juridique et ouvrir la porte à une autre histoire du droit.

14Pour démontrer la pertinence de cette notion de transformation, Tarde interroge chacune des grandes catégories du droit, et démontre qu’il n’existe pas une forme originelle unique de la règle juridique, identique à toutes les sociétés. Comme en matière philologique, il ne peut admettre l’idée d’une législation souche, qui serait le matriarcat en matière de droit de la famille, le communisme en droit des biens, le contrat ou la vengeance en droit pénal. À cette diversité originelle, s’ajoute le principe d’une pluralité de formes possible d’évolution. Contre le transformisme unilinéaire, qui n’est qu’un déterminisme renforcé, il soutient la pluralité des lignes de développement33, dont Sumner-Maine avait déjà proposé un schéma d’explication particulièrement rigoureux34. Il ne lui est alors guère possible de suivre les conclusions de Letourneau sur l’existence d’une loi unique et nécessaire d’évolution du droit, ce qui reviendrait à admettre que tous les peuples connaîtraient la même uniformité désolante au cours de leurs transformations juridiques35. Cet anti-évolutionnisme fonde sa méfiance à l’égard du droit romain. Contrairement à une idée fort répandue, notamment chez les civilistes, Rome n’a pas fixé une fois pour toute une grammaire du droit, qui aurait été depuis simplement déclinée et perfectionnée. Le droit romain ne constitue pas le droit des droits, la matrice d’où procèderait l’ensemble des institutions du monde civilisé. Comme l’ont montré les travaux de Dareste, il existait d’authentiques systèmes juridiques en Assyrie, en Germanie ou en Perse. Non sans malice, Tarde s’appuie sur Savigny, le grand historien du droit romain, pour rappeler que les romanistes sont dans un embarras inextricable pour appliquer les catégories romaines du droit des obligations aux formes modernes du contrat. Ainsi, l’histoire des sociétés est soumise à des lois très précises, mais qui ne gênent en rien la riche diversité des évolutions sociales36. Si l’histoire est logique et ordonnée, elle peut aussi laisser la place à une certaine exubérance, à des caprices qui lui donnent des inflexions à la fois surprenante et imprévisible.

15Paul Frédéric Girard (1852-1926), grand romaniste de la Faculté de droit de Paris gagné aux idées socialistes et évolutionnistes livre un compte-rendu assez sévère des Transformations du droit. Il lui reproche d’avoir traité par le raisonnement des questions qui dépendent exclusivement de l’observation37. Pour démonter la théorie d’une transformation du droit, il formule principalement une critique, le fait que les lois d’imitation n’ont qu’un rôle accessoire dans l’histoire du droit. Et il est vrai que pour le magistrat philosophe, l’imitation est le réel moteur des transformations du droit.

L’imitation, moteur des transformations du droit

16Comment s’opèrent alors ces transformations du droit ? Jean Gaudemet expliquait les naissances du droit soit par l’intervention de personnes étrangères au monde du droit, comme les prêtres, les poètes, les sages ou l’insaisissable figure du temps, pour le cas du droit coutumier, soit par celle d’orfèvres, de savants, de praticiens et de législateurs38. Une telle perspective est à l’opposé des propositions tardiennes. Jamais pratiquement, il n’est fait référence à l’œuvre de législateurs, passés ou présents. Point de commentaire sur les réalisations d’Hammourabi, de Justinien ou de Napoléon. Aucune digression sur les œuvres des grands juristes. Quant à la jurisprudence, elle est tout simplement qualifiée de sainte routine39, ce qui ne peut manquer de surprendre sous la plume d’un ancien magistrat. Si la matière juridique change, ce n’est pas véritablement par l’entremise d’hommes de loi ou du pouvoir, qui ne sont que les instruments de causes plus profondes, sous-jacentes, accessibles par le seul recours à l’histoire sociologique. Comme Durkheim, Tarde refuse de voir dans le droit une volonté individuelle ou collective en action. Le ressort profond des transformations du droit procède d’un fonctionnement syllogistique inscrit dans l’ordre social 40. Par exemple, un Code, qu’il soit pénal ou civil, ne sera pas la traduction juridique de la volonté d’un législateur. Il est la conclusion d’un gigantesque syllogisme pratique, dont la majeure est fournie par l’état des aspirations et des désirs chez les membres du groupe social, et la mineure par l’état des connaissances, des croyances et des idées41. Tarde décèle ainsi dans les relations interindividuelles, nomadiques, selon le schéma leibnizien qu’il affectionne tant, le lieu mouvant des métamorphoses du droit. Chaque état social n’est en quelque sorte que l’intégration d’infinitésimales inventions, d’infinitésimales nouveautés apportées par des êtres dont chacun, en vérité, a été unique en soi, sans parler des grands personnages42. Thémis quitte en quelque sorte le palais pour se glisser dans la foule de l’agora. Cette conscience d’une hétérogénéité du multiple ne l’empêche pas de rechercher une logique sociale d’ensemble. Ainsi, cette forme de psychologie collective permet de déceler au niveau microscopique les innovations juridiques qui doivent être imitées et reproduites à grande échelle pour devenir un phénomène social. Le savant aborde le réel par le micro-juridique, le mal visible ou le presque invisible, qui seul permet d’éviter les illusions d’une histoire panoramique, incapable d’embrasser le réel. L’histoire du droit devient ainsi conçue comme une haute et complexe opération de logique sociale43. C’est là tout le paradoxe de l’histoire tardienne, qui, tout en s’étalant sur le temps long, voire très long, est aussi une histoire du détail, du quotidien.

17Tarde ne s’intéresse donc pas au fonctionnement des instances et des formes de droit. Le droit n’a pas de spécificité. Il se dissout dans les faits sociaux, pour devenir une simple branche de la sociologie, un peu à la façon de Durkheim qui considérait que le droit s’élabore dans les entrailles de la société.

[Le droit] n’est pas, d’ailleurs, une branche quelconque de ce grand arbre qui puisse être impunément séparée du tronc, et qui ne s’emplisse de sève par sa mise en rapport avec les autres, à raison de multiples ressemblances, et des différences non moins instructives, que ce rapprochement fait apercevoir entre leurs divers modes de croissance. Mais c’est surtout l’évolution juridique qui demande à être éclairée de la sorte (…) car le droit, parmi les autres sciences sociales, a ce caractère distinctif d’être, comme la langue, non seulement partie intégrante, mais miroir intégral de la vie sociale. (…) [Les] innovations juridiques naissent, sinon pour exprimer, du moins pour colloquer, dans le grand casier des droits, chaque forme nouvelle d’activité introduite par des innovations quelconques44.

18 « Colloquer » ne doit pas s’entendre ici dans le sens juridique de dresser une liste de créanciers, mais comme le synonyme de placer ou ranger. Le droit ne constitue pas un univers clos, autosuffisant, mais il est, comme les langues, un « objet social », qui ne peut se comprendre que par l’étude des relations interindividuelles et par la prise en compte de l’ordre social dans lequel s’épanouit la règle juridique. En déniant au droit toute autonomie conceptuelle, Tarde se démarque de la plupart de ses collègues juristes, qui restaient attachés à la méthode exégétique consacrée depuis presque un siècle dans les Facultés de droit45. En réinscrivant le droit dans le social, il est possible d’en comprendre les transformations. Il existe par exemple une adéquation entre les « transformations » de la procédure criminelle et celles qui affectent la pensée humaine. L’accès à la vérité judiciaire par la voie du procès mobilise les croyances dominantes au sein de la collectivité. L’ordalie correspond à un temps où les hommes croyaient en des divinités omniscientes et omnipotentes, capables de déterminer la culpabilité d’un accusé. Le fer rouge, l’eau bouillante ou les armes étaient autant de moyens de faire parler les dieux. L’abandon de ce délire divinatoire correspond à la diffusion de la scholastique aristotélicienne. Ce temps de rationalisme sec et dur comporte sa propre superstition, celle de la force. L’aveu de l’accusé est obtenu par le recours à la question au terme de la procédure de nature inquisitoire. Le XVIIIe siècle ouvre une nouvelle période marquée par une autre forme de superstition, celle de la foi optimiste en l’infaillibilité de la raison individuelle. Par le jury, tout individu détenteur du sens commun doit pouvoir déceler le vrai. Ces temps commencent à être contestés avec la diffusion de la science et l’affirmation du rôle de l’expertise médico-légale46.

19Cette exploration du passé permet à Tarde de démontrer la pertinence de sa loi de l’imitation. Si l’ondulation régit les phénomènes physiques, l’hérédité les phénomènes biologiques, l’imitation est la loi des phénomènes sociaux. Toute forme de déterminisme physique ou biologique est nuancée ou complexifiée par l’existence d’un troisième ordre logique et plus influent, des lois sociales. Il peut ainsi affirmer que l’imitation est le moteur des transformations du droit, d’où l’importance accordée à la circulation des pratiques juridiques d’un groupe social à un autre. Cela peut conduire Tarde à quelques simplifications historiques ses exemples d’imitation-mode. Ainsi, l’anglomanie d’inspiration voltairienne expliquerait l’engouement pour le jury anglais et la diffusion de la procédure accusatoire en Europe à la fin du XVIIIe siècle. Il n’empêche que Tarde a conscience du risque d’une histoire figée, immobile, si l’imitation, entendue comme la répétition d’un geste ou d’une parole, était la seule loi. Comme l’écho, l’histoire viendrait à mourir en n’ayant plus d’énergie pour se répandre. C’est là qu’intervient l’idée d’invention, forme d’étincelle spontanée qui introduit une inflexion imprévisible dans le cours de l’histoire. Il s’agit de l’accident individuel du génie, de l’initiative personnelle. En matière juridique, l’invention peut ainsi naître des thèses d’un juriste, comme le Droit des gens de Grotius en matière de droit international. Mais là encore, le savant ne résiste pas à la tentation de mettre en équation mathématique la portée historique de cette invention, qui devient le produit du nombre des imitateurs (les lecteurs) par le degré de conviction passionnée excitée par chacun d’eux47.

20La compréhension des lois du passé n’oblitère pas la possibilité de rendre compte des mutations à venir. Pour Tarde, si les sociétés n’ont point toutes la même origine, ni ne suivent la même évolution, elles sont néanmoins orientées vers une direction. Il le traduit de façon fort originale dans son uchronie assez plaisante, intitulée Fragments d’une histoire future (1896), mais aussi dans son analyse de la notion de droit naturel. De façon générale, le droit naturel porte en lui un certain fixisme, un absolu qui ne saurait être compatible avec la pensée tardienne. Tarde a soin de préciser qu’aucune institution ne peut être déduite d’une forme supérieure, abstraite et a priori de droit inscrite dans l’ordre du monde ou dans la personne humaine. Personne ne peut s’accorder sur ce qu’est la nature et à partir de quand une règle est considérée comme naturelle et raisonnable. Pour autant, chaque société, parvenue à « son âge classique » a formulé un droit naturel, assimilé à l’équité, et qui correspond à la généralisation de la forme élémentaire et harmonieuse de sociabilité. Ce fut le cas dans l’Athènes des Stoïciens, la Rome des Antonins, ou dans le siècle de Domat et de Louis XIV. De telles formulations répétées dans l’histoire n’en sont pas moins que la traduction d’un beau songe, plein de pressentiments vrais, le rêve d’une justice plus haute, idéale à la foi et destinée à être réalisée ou présumée réalisée dans un lointain passé, sorte de paradis terrestre juridique à découvrir ou à retrouver48. Rien ne permet de préciser l’avenir du droit, qui ne peut se réduire à un benthamisme anticipé, à la quête du seul souci de l’utilité, du bien public. Le futur est incertain, soumis à des discontinuités accidentelles, puisque le fleuve de l’évolution a ses deltas, ses bifurcations fortuites49 50, que le savant ne peut ignorer.

21Ainsi, Tarde marque bien une étape essentielle vers la sortie du biologisme dans lequel était embourbée une partie des sciences humaines. Les lois du vivant ne sont plus que partiellement pertinentes pour rendre compte des phénomènes sociaux. La transformation est bien plus qu’une version sophistiquée, complexifiée de l’évolution. L’histoire des sociétés n’en demeure pas moins soumise à des lois très précises qui ne gênent en rien la riche diversité des évolutions sociales51. Il reste toujours une place pour le caprice et l’incertain. À cela s’ajoute le fait que Tarde a pressenti tout l’intérêt d’une interrogation sur les processus de création des normes juridiques, en s’attardant notamment sur les mutation du droit par une approche micro-sociale, microscopique des rapports sociaux. Les règles ne viennent pas toujours d’en haut, selon une conception descendante de la souveraineté. Elles peuvent être aussi une réponse aux besoins, aux désirs aurait dit Tarde, des membres du corps social.

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Notes

1 Je tiens à remercier M. Frédéric Audren, qui achève une thèse sur les rapports entre droit et sciences sociales au XIXème siècle, pour ses éclairages sur la pensée de Tarde.
2 Tarde, 1896b, 418-428.
3 Tarde, 1901.
4 Tarde, 1890, 419.
5 Tarde, 1890, 556.
6 Carbonnier, 2001, 120.
7 Worms, 1891.
8 Milet, 1970.
9 Tarde, 1890, 213sq.
10 Pour la seule histoire du droit pénal, mentionnons l’Histoire du droit criminel (1854) d’Albert Du Boys, ancien magistrat catholique, et l’Histoire de la procédure criminelle d’Adhémar Esmein, républicain modéré.
11 Tarde, 1891, 53.
12 Tarde, 1994, 30.
13 Tarde, 1994, 28.
14 Lascoumes, 1991, 48.
15 Tarde, 1883, 492-511.
16 Tarde, 1993, 110.
17 Tarde, 1891, 569-584.
18 Dans son étude sur la criminalité périgourdine, il utilise les « inventaires-résumés » établis pour le cas de Sarlat par M. Villeperet, conservateur aux archives départementales.
19 Tarde, 1999, 43.
20 Karsenti, 1993, XVI.
21 Tarde, 1882, 274.
22 Tarde, 1890, 36.
23 Tarde, 1884, 611.
24 Tarde, 1890, 539.
25 Tarde, 1891, 28.
26 Goudineau, 1986 ; Canguilhem et al., 2003.
27 Letourneau, 1891, 10.
28 Tarde, 1994, 113.
29 Tarde, 1896, 428.
30 Tarde, 1994, 11.
31 De façon curieuse, Tarde emploie le terme de « socialistes » (Tarde, 1890, 215), - au sens de tenant d’une causalité sociale, opposés aux aliénistes, tenant d’une logique biologique - , dans une acception qui ne figure pas dans le Dictionnaire historique de la langue française (sous la dir. d’A. Rey, 1998).
32 Tarde, 1994, 15.
33 Tarde, 1994, 19 ; 20.
34 Le droit se transforme peu à peu chez un petit nombre de nations inégalement progressives, sous l’influence des idées morales dominantes à chaque époque, suivant une ligne de direction assez facile à déterminer par le dégagement d’individualités et d’initiatives nouvelles, ou, en d’autres termes, par l’accroissement de la liberté personnelle (Sumner-Maine, 1874, XX).
35 Tarde, 1994, 34.
36 Tarde, 1994, 140.
37 P.-F. Girard, Revue philosophique, 1893, XXXVI, 541, qui livre un bel exemple d’évolutionnisme spencérien : Les mêmes circonstances ambiantes ont dû susciter, à plusieurs reprises, dans des temps et des endroits divers, les mêmes inventions juridiques fondamentales, ensuite développées et transformées par des quantités d’inventions partielles identiques, elles-mêmes provoquées par un ensemble de circonstances semblables, suivent un mécanisme absolument identique correspondant à celui qui fait aujourd’hui la même planète ou le même perfectionnement industriel être aperçu à la même heure par deux chercheurs étrangers l’un à l’autre (539).
38 Gaudemet, 1997.
39 Tarde, 1994, 123.
40 L’attachement à la figure du syllogisme est exprimé dès le premier article de Tarde envoyé de façon anonyme sous le titre « La croyance et le désir» en 1880 à la Revue philosophique de Théodore Ribot.
41 Tarde, 1994, 183 ; 1900, 136.
42 Tarde, 1994, 141.
43 Ibid., 34.
44 Tarde, 1994, 132.
45 Il regrette l’abandon du champ législatif aux simples piocheurs appelés commentateurs ou hommes d’affaires (Tarde, 1994, 14).
46 Tarde, 1891, 419-466.
47 Tarde, 1994, 107.
48 Tarde, 1994, 143.
49 Tarde, 1994, 73.
50 Les exemples donnés par Tarde de cette histoire aléatoire sont assez éclairants. À l’époque franque, élection et hérédité étaient deux sources concurrentes et complémentaire de légitimité du monarque. Par la suite, et sans raison, l’hérédité s’est imposée dans l’Europe médiévale, mais l’élection a subsisté en Pologne. De même, le droit d’aînesse n’est pas un passage obligé de l’histoire du droit des successions, comme le montrent les exemples d’Athènes et de Rome.
51 Tarde, 1994, 140.
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Pour citer cet article

Référence électronique

Édouard Tillet, « L’histoire du droit au risque de la sociologie », Champ pénal/Penal field [En ligne], XXXIVe Congrès français de criminologie, Les criminologiques de Tarde, mis en ligne le 14 septembre 2005, consulté le 30 mars 2017. URL : http://champpenal.revues.org/263 ; DOI : 10.4000/champpenal.263

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Auteur

Édouard Tillet

Édouard Tillet est Maître de Conférences à l’Université Paul Cézanne Aix-Marseille

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Droits d’auteur

© Champ pénal

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