Navigation – Plan du site
Articles

La dangerosité, une notion criminologique, séculaire et mutante

Jean Danet

Résumés

La dangerosité n’est pas un concept juridique, ni à définir, ni en devenir. C’est en revanche et depuis un siècle, une notion criminologique, notion pérenne de la politique criminelle même si, depuis son apparition sur la scène criminologique à la fin du XIXe siècle, elle a muté. Opérateur majeur de la politique criminelle aujourd’hui, il nous faut sans complaisance, tenter de cerner les défis qu’elle pose aux juristes mais aussi à tous les citoyens attachés aux Droits de l’homme. Après avoir analysé à partir d’un ouvrage de la fin du XIXe siècle, ce que fut le combat mi-perdu, mi-gagné des juristes néo-classiques contre l’école positiviste, ce texte veut démontrer à partir d’une relecture de l’ouvrage de Marc Ancel, « la défense sociale nouvelle », que nous ne sommes en tout cas jamais sortis du paradigme de la dangerosité dans lequel le positivisme nous a fait entrer. Mais, depuis 1945, la notion de dangerosité a muté et l’analyse de ces mutations est essentielle si nous prétendons proposer une autre politique criminelle qui puisse être entendue.

Haut de page

Notes de l’auteur

Ce texte est issu d’un rapport présenté au XXVIIe colloque de défense pénale du Syndicat des Avocats de France tenu à Marseille les 17 et 18 mai 2008.

Texte intégral

1La dangerosité n’est pas un concept juridique. Ni l’origine de la notion, ni son histoire, ni ses définitions ne peuvent la rattacher au droit pénal. C’est bien une notion criminologique, et c'est dire qu’elle est née avec la criminologie, qu’elle prend source du côté de l’aliénisme et qu’elle a servi à définir une politique criminelle. Elle a mis quelque temps à être repérée, elle n’a pas été immédiatement dénommée « dangerosité » alors même que le contenu de la notion était là. Elle a pu ensuite connaître des éclipses au moins partielles, c'est-à-dire qu’à certaines périodes, elle ne fut plus totalement visible dans le champ pénal.

2Mais on voudrait tenter de démontrer ici qu’elle est demeurée constamment présente en tout cas dans ce champ, depuis le positivisme, notamment depuis 1890 avec les écrits de Garofalo jusqu’à aujourd’hui, en passant bien sûr par la phase des États autoritaires des années trente, mais aussi, après guerre, par le courant de la défense sociale nouvelle.

3La voici aux premières loges dans les réformes d’aujourd’hui après qu’elle ait muté ; non pas tant peut-être en raison des évolutions de la psychiatrie qu’au regard des dispositifs de normalisation et nous y reviendrons. Plutôt que de s’attacher à repérer ce qui la fonde ou non au plan scientifique, tâche qui revient aux psychiatres et sûrement pas aux juristes, il est ici proposé de repérer comment cette notion est devenue depuis un peu plus d’un siècle un opérateur externe au droit mais constamment présent dans le champ pénal (I). Rendre compte ensuite si possible de ses éclipses et de ces mutations (II) avant de conclure brièvement sur les défis qu’elle pose aujourd’hui à la défense. Car nous ne pouvons pas faire comme si la loi du 25 février 2008 avait soulevé en France des vagues d’indignation. Ce ne fut pas le cas. Ses opposants ont, de toute évidence, eu quelque mal à se faire entendre. Il faut tenter de comprendre pourquoi.

I. Un opérateur externe au droit

4En cette première partie, nous nous proposons de lire ou relire deux auteurs. Les deux sont juristes. L’un est aujourd’hui un obscur magistrat du XIXe siècle. Il s’est pourtant battu contre les thèses de l’école positiviste. L’autre, dont le nom demeure très connu plus d’un demi-siècle après la parution de son livre, est cité comme le théoricien de l’école qui a inspiré le législateur français d’après 1945. Il n’est pourtant pas inutile de le relire avec nos yeux de 2008. Cette relecture va nous aider à réaliser que nous avons vécu insouciants dans un monde où la dangerosité (c’est de la notion criminologique qu’on parle ici) rôdait toujours et encore, jusqu’à resurgir tel le virus mutant de la grippe.

1.1. Une notion criminologique séculaire

  • 1 Le « TLF » donne un usage du mot au sens figuré qui est intéressant : Je considère Hugo et Michelet (...)

5Cherchez dans le Littré, cherchez dans le dictionnaire « Trésor de la langue française » édité par le CNRS, le mot dangerosité n’existe pas. Les grands dictionnaires boudent ce néologisme. En revanche, chez les juristes, depuis la fin du XIXe siècle, vous trouvez deux mots qui semblent bien des synonymes de « dangerosité » : la nocuité et la périculosité. Le « TLF » connaît la notion de nocuité. C’est, nous dit-il, un synonyme rare de nocivité, et la nocivité est définie comme le caractère de ce qui est nuisible à la santé, avec un sens figuré, et c’est alors le caractère de ce qui est dangereux pour la santé intellectuelle ou morale de l’individu1. À l’évidence, nous approchons. En criminologie, la nocuité pourra désigner tout aussi bien le caractère de ce qui est dangereux pour la société ou pour les individus qui la composent sur la base d’un métaphore de la société, pensée comme un corps vivant. Quant à la périculosité, c’est la traduction littérale, par création d’un néologisme, de la periculosità italienne, notion employée en 1890 par Garofalo, magistrat, l’un des trois auteurs-clés de l’école positiviste avec Lombroso et Ferri. La périculosité n’est rien d’autre que la dangerosité.

  • 2 Beccaria est, on le sait, opposé à la peine de mort mais il est en revanche tout à fait favorable à (...)
  • 3 On trouve chez Bentham le mot danger employé en un sens très précis, celui du risque qu’un délit n’ (...)
  • 4 Chez Muyart de Vouglans, les circonstances qui peuvent « servir à faire augmenter la peine », on tr (...)

6Ni chez les auteurs du XVIIIe siècle, les réformateurs tels Beccaria2, Bentham3, ni du côté de ceux qui leur résistent, Muyart de Vouglans, Jousse4, on ne trouvera la moindre trace de ces notions. Pas davantage chez les juristes de l’école de l’Exégèse. C’est à la fin du XIXe siècle qu’il faut se porter pour découvrir que cette notion, sous les dénominations diverses évoquées plus haut, nocuité, périculosité, et enfin, état dangereux, dangerosité, surgit au cœur d’un enjeu politique essentiel : le combat entre ceux qui en tiennent pour le droit pénal néo-classique et ceux qui se posent comme le camp du Progrès, les positivistes. Jusque vers 1914, le combat doctrinal fit rage. Dès 1885, le camp positiviste enregistra en France une traduction législative de ses théories avec la loi sur la relégation, mais cette victoire demeura isolée. C’est entre 1914 et 1940 que les victoires de l’école positiviste et de la défense sociale vont marquer les législations de très nombreux pays, en Europe et bien au-delà.

  • 5 L’édition utilisée ici est la seconde datée de 1893. La première parue en 1887 fut primée par l’Aca (...)
  • 6 Jeune homme prends et lis… Aie toujours présent à l’esprit que la Nature n’est pas Dieu, qu’un homm (...)
  • 7 Ôtez la liberté et la Société s’écroule (Le Devoir).

7Il n’est peut-être pas inutile de retracer ce que furent les termes du combat des juristes néo-classiques contre l’école positiviste parce que nous avons là, nous semble-t-il, de quoi réfléchir sur les termes du débat actuel et sur ses enjeux. On a ici choisi un héros discret de ce combat, un magistrat, conseiller à la Cour d’Aix-en-Provence. Il avait, lorsqu’il écrit le livre sur lequel on va s’appuyer, occupé les fonctions de juge d’instruction, de procureur et, en tant que conseiller à la Cour, il avait présidé la Cour d’assises. Il se nomme Louis Proal et son livre s’intitule sobrement Le crime et la peine5. C’est un gros livre de 540 pages, écrit par un homme très cultivé, d’une culture classique et contemporaine, philosophique et scientifique, très au fait des évolutions de la pensée pourtant foisonnantes à cette époque, et qui se revendique des Lumières et du camp républicain si l’on en croit les citations mises en exergue de l’ouvrage : l’une est tirée de Diderot6 et l’autre de Jules Simon7. Ce livre est un livre de combat : il est publié chez Félix Alcan dans la collection même où les auteurs qu’ils critiquent, Lombroso, Garofalo, Maudsley et d’autres, sont publiés. L’introduction intitulée « La crise actuelle du droit criminel » campe une opposition entre, d’un côté le législateur, un législateur qui croit au libre arbitre mais qui est peut-être trop oublieux, dit l’auteur, des liens entre « l’âme » et le cerveau et, de l’autre, les théories déterministes qui expliquent le crime par l’organisme, le tout sur fond de progrès des sciences naturelles, du positivisme et du darwinisme. Proal, sous la réserve faite à l’instant, se range dans le premier camp, celui des notions de responsabilité morale, de culpabilité et de peine, et ce qu’il critique c’est le caractère systématique des théories déterministes mais sans nier toutefois l’intérêt des sciences à condition qu’elles ne servent pas une théorie toute faite, un a priori. Position nuancée donc, mais ferme. Lorsqu’il publie la seconde édition, Proal peut penser que son combat sera victorieux : le second Congrès d’anthropologie criminelle n’a-t-il pas, après tout, vu l’échec de Lombroso dont la doctrine n’a pas convaincu ?

8En tout cas, il ne masque pas son objectif et dès l’avant-propos de la première édition, il écrit (V et VI) :

  • 8 Il fait en note référence aux ouvrages de Messieurs Joly et Guillot parus entre la conception de so (...)
  • 9 Nous soulignerons ce que Proal a écrit en italique dans son ouvrage.

Puisque personne ne s’était encore présenté8 pour montrer la fausseté et le danger des théories qui font du crime une fatalité physiologique ou sociale, et qui veulent remplacer la pénalité par le traitement9ou l’épuration, magistrat, ne devais-je pas essayer de le faire moi-même ?

[…] Ayant acquis dans mes fonctions successives de juge d’instruction, de procureur de la République et de conseiller, la conviction que la responsabilité n’est pas une illusion, ayant en quelque sorte fait l’expérience du libre arbitre des criminels, je me décidai à défendre ces vérités morales qui me sont chères, et sans lesquelles il n’y aurait plus ni culpabilité, ni justice pénale.

[…] Mon travail se divise en deux parties ; dans la première j’examine les théories modernes de la criminalité ; dans la seconde les théories modernes de la pénalité. Les secondes dépendent des premières. En effet, si le criminel est une bête malfaisante, privée de la personnalité, on peut l’éliminer. Si c’est un malade, son placement dans un asile est la seule mesure qu’on puisse prendre à son égard. Si on ne voit en lui qu’un ignorant, il faut l’envoyer à l’école. Enfin s’il est démontré que c’est un coupable, on a le droit de le punir, dans le cas où l’intérêt social et la justice le commandent.

9Proal va donc passer en revue pour les réfuter ces théories.

10L’atavisme d’abord qui, selon Lombroso, fait revivre chez les criminels des sociétés modernes les instincts de l’homme préhistorique. Voilà bien une affirmation péremptoire dit Proal qui reproche vivement à Lombroso d’avoir bâti sa théorie sur une hypothèse que Darwin avait, dit-il, posé de façon très prudente. Il la réfute donc et se posant lui aussi en homme de progrès, il en appelle à Claude Bernard sur les exigences de la science expérimentale auxquelles les théories de Lombroso ne satisfont pas.

11L’hérédité ensuite. Proal veut bien accepter qu’elle pèse sur le criminel mais il refuse d’en faire l’explication unique du crime. Pour conclure son chapitre par une justification de l’idée qu’il se fait du travail du juge lorsqu’il apprécie la culpabilité (104) :

L’observation établit aussi que, malgré la différence des prédispositions héréditaires, il n’y a pas d’hommes n’ayant que des tendances au crime, de même qu’il n’y a pas d’hommes n’ayant que des penchants pour le bien… Par suite le devoir du magistrat est de tenir compte aux accusés de ces inégalités de responsabilité, et de rechercher dans les prédispositions héréditaires tout ce qui peut atténuer la culpabilité.

12C’est peut-être le chapitre suivant qui nous approche le plus du débat contemporain sur la dangerosité au moins par la description qu’il contient du public de criminels en cause. Il y est question de l’anomalie morale. Ici, c’est à un auteur français que Proal répond, le Dr Despine (105-126).

Le moment est venu d’examiner la théorie de M. le Dr Despine, qui a été adoptée par l’école italienne d’anthropologie criminelle et combinée avec l’atavisme. D’après cette théorie, les criminels sont atteints d’une insensibilité morale qui les place dans un état psychique analogue à celui de la folie ; ils ne sont ni libres ni responsables parce qu’ils sont privés du sens moral. Cette insensibilité morale, incompatible avec le libre-arbitre n’est point le résultat de la maladie ; elle doit être attribuée à l’organisme qui n’est point malade mais incomplet. […]

L’intelligence, ajoute M. le Dr Despine, ne manque pas aux criminels, mais le sens moral leur fait défaut ; ils n’ont pas de pitié pour les victimes, ils n’éprouvent pas de remords. Cette absence de sens moral rend le criminel irresponsable, comme elle affranchit l’aliéné de toute responsabilité. […]

Pour justifier cette assimilation, M. le Dr Despine et après lui MM. Lombroso, Garofalo, E. Ferri invoquent l’absence de sens moral constatée chez les grands criminels, la fréquence des récidives, l’imprévoyance et le défaut de pitié des criminels.

  • 10 Que par ailleurs il attaque vivement.

13Proal réfute encore la théorie d’une anomalie morale innée. Pour ce faire si, in fine, il en appelle à Kant et à J. Stuart Mill10, c’est d’abord à son expérience de magistrat qu’il se fie :

  • 11 En gras, c’est nous qui soulignons.

Le criminel n’est pas une brute, un monstre à face humaine, incapable d’un bon sentiment, faisant le mal pour le mal, n’ayant ni conscience, ni liberté morale. La conscience peut s’obscurcir en lui, la volonté peut se dépraver, mais cet abrutissement est le résultat d’une perversité acquise, progressive dont il est responsable et non d’une perversité congénitale et fatale. Le plus souvent11, la conscience n’est pas encore éteinte, elle peut se réveiller.

14On voit bien ici la ligne de défense du juriste : le libre arbitre existe et il n’est de perversité qu’acquise dont le criminel est au moins pour partie responsable. Il est responsable, coupable et justifiable d’une peine qui pourra le plus souvent servir à la réinsertion, réserve faite tout de même d’une fonction de neutralisation de la peine que la mort ou la perpétuité peuvent servir. Nous y reviendrons.

15Mais évidemment ce qui émeut plus encore Proal, et ici, on voit à quel point la conjoncture a changé en un siècle, c’est la solution préconisée par le Dr Despine : le remplacement de la privation de liberté par des soins.

16L’enjeu est ici institutionnel : de qui vont relever les criminels ? Sous quelle tutelle vont-ils tomber, celle du juge ou celle du médecin ? La peur d’une déjudiciarisation est ici évidente chez notre président d’assises qui convoque aussitôt un argument sécuritaire : nous sommes meilleurs gardiens des criminels que vous, dit-il aux médecins, voire mieux armés, au sens littéral du terme, pour les neutraliser. La peine est ici avancée comme une meilleure réponse à l’insécurité que le « traitement ».

17Et Proal d’ajouter : Il serait peut-être sage de penser un peu plus aux victimes qui sont assassinées, volées, outragées, et de ne pas renoncer si facilement aux moyens d’éviter aux honnêtes gens les douleurs que les crimes leur imposent.

18L’assimilation du crime à la folie, par d’autres médecins cette fois, est également réfutée en des termes d’ailleurs à mi-chemin entre modernité et représentation classique de la folie. L’énormité des crimes n’est pas une preuve de folie écrit Proal, en titre d’un paragraphe. Et il poursuit (133) :

Lorsqu’un crime monstrueux est commis, on se demande quelquefois s’il n’est pas l’acte d’un fou. La folie, en effet, inspire des actes horribles de férocité et de lubricité. Toutes les fois qu’un de ces actes sera commis, faut-il supposer qu’il ne peut émaner d’un homme sain d’esprit ? L’expérience judiciaire nous apprend que les crimes les plus odieux, les plus répugnants peuvent être accomplis par des hommes qui ne sont pas aliénés.

19De même Proal réfute-t-il l’assimilation des dégénérés aux criminels, c'est-à-dire l’explication du crime par la dégénérescence, théorie de Morel. Erreur, dit Proal, tous les dégénérés ne sont pas des criminels, et tous les criminels ne sont pas des dégénérés. Au passage d’ailleurs, il nous livre une représentation classique pour l’époque des « populations dangereuses » quand il explique qu’il n’a rencontré pour sa part de dégénérés que chez les vagabonds mais ajoutant aussitôt : tous ne le sont pas.

20On voit bien ce qui se joue dans cette partie du livre : maintenir les notions de culpabilité, de responsabilité, de libre arbitre, de peine contre les notions de déterminisme, de folie, de folie morale et de traitement.

21Proal ne laisse pas un argument sans réponse. Ainsi, brocarde-t-il l’étrange démonstration des déterministes lorsqu’ils s’attachent à l’aveu ou au déni. Il écrit ici encore de manière très moderne au regard des pratiques actuelles dans les prétoires (302-303) :

Les déterministes font encore deux objections : 1° les criminels, en général, nient leur culpabilité ; « leurs dénégations tenaces, obstinées sont la meilleure preuve qu’ils n’ont pas de repentir » (Lombroso, L’homme criminel, 398 ; Ferri, Bulletin de la société des prisons pour 1886, 27) ; 2° le remords qu’ils expriment n’est pas sincère ; il est inspiré par la peur du châtiment et le désir d’apitoyer le juge. […]

Si l’accusé nie le fait qui lui est reproché, pour échapper à la peine il est atteint d’une insensibilité morale, résultat de son insensibilité physique ; il est comme le sauvage qui ne connaît pas le remords (L’homme criminel, 413) Si, au contraire, l’accusé fait des aveux, il montre par là qu’il n’a aucune répugnance à parler des crimes qu’il a commis ; il manque de sens moral. Ne sont-ce pas là des reproches contradictoires ?

22Proal répond aussi à l’argument statistique et sur deux fronts. Au plan théorique, il entend démontrer que la régularité statistique des crimes que Quételet affirma le premier, se concilierait avec le libre arbitre et qu’il n’y a pas là comme le croient Lombroso ou Stuart Mill de contradiction. Reprenant Quételet, et d’autres scientifiques, il rappelle d’abord le sens d’une statistique qui portant dit-il sur le corps social gomme l’action du libre arbitre qui demeure au plan individuel.

23Mais Proal a mieux à opposer à ses adversaires. Car il écrit précisément à une époque où cette fixité statistique est démontrée fausse et il a beau jeu de rappeler que sur les principaux crimes, on constate une augmentation jusque vers 1855-1860 et une diminution depuis lors jusqu’en 1890, date à laquelle il écrit. La fixité statistique n’existe pas : l’argument statistique des déterministes tombe de lui-même.

  • 12 Dans la loi française du 25 février 2008, en organisant pour les fous une « vraie audience » on les (...)

24La seconde partie du livre traite de la peine. Elle convainc d’abord de ce que stratégiquement la question du jugement des fous et celle du traitement des criminels sont intimement liées12. Elles touchent toutes deux la notion de responsabilité morale.

25Contre Stuart Mill qui a, selon lui, résumé la pensée des déterministes en disant Avec ou sans libre arbitre, la punition est juste dans la mesure où elle est nécessaire pour atteindre le but social, de même qu’il est juste de mettre une bête féroce à mort, Proal défend farouchement les causes d’irresponsabilité pénale ; il défend les jurés quand l’école italienne veut les exclure pour ne conserver que des professionnels, juges et médecins ; il se prononce en faveur d’une question spéciale à la Cour d’assises sur l’irresponsabilité pour démence ; il est en faveur de l’irresponsabilité civile du dément, c’est à l’époque le droit positif, et en faveur enfin de l’atténuation de responsabilité du malade mental qui n’a pas perdu tout discernement.

26Il ne méconnaît pas la nécessité de l’expertise psychiatrique mais se bat contre les revendications sournoises de toute puissance, d’annexion des criminels par les médecins. Il écrit (362) :

Est-il besoin de dire que l’expertise médico-légale doit avoir lieu avant le jugement ? Cependant on a écrit qu’elle doit se faire après le jugement. « Que peut vous faire, à vous juges, qui êtes appelés à réparer le préjudice causé à la société par le crime, que le criminel ait agi sous l’influence des causes morbides ou non ? Tâchez de savoir s’il a commis son crime et s’il l’a vraiment commis ; qu’il soit malade ou fou, sous l’influence de l’atavisme ou dégénéré, cela ne vous regarde pas ». Rechercher la responsabilité morale des accusés avant le jugement est une curiosité intempestive ; une fois qu’ils sont condamnés, l’examen se fera, le médecin reconnaîtra les siens : « Les cas incurables motiveront un traitement à vie et les malades guéris seront sur le champ remis en liberté. » (Revue de philosophie positive, septembre-octobre 1890, 225). L’écrivain qui place ainsi l’appréciation de l’état mental des accusés après le jugement, suppose que tous les criminels sont des malades. Mais alors je me demande à quoi sert le jugement.

  • 13 Chiffre cité par R. Castel (1983).
  • 14 Voir sur ce point, M. Foucault, (2003).

27Il tient donc à une nette distinction entre peine et traitement, distinction qui n’allait pas de soi à une époque où le nombre des aliénés enfermés à l’hôpital atteignit les 100 00013 et où les traitements pouvaient recouvrir certaines pratiques disciplinaires qui suivaient de peu celles du monde carcéral (391-394)14 :

Assurément la société a le droit de mettre le criminel dans l’impuissance de nuire aux autres, même quand il est porté à nuire par un penchant irrésistible, par l’instinct naturel d’un organisme naturel ou incomplet. C’est ce qu’elle fait à l’égard des aliénés et des idiots. Mais une chose est le placement d’un aliéné dans une maison de santé, autre chose la détention d’un criminel dans une prison. M. le Dr Maudsley a beau dire que les deux choses se ressemblent (Le crime et la Folie, 25), la différence qui les sépare est immense : c’est pour le soumettre à un traitement que l’on place l’aliéné dans un asile ; c’est pour lui infliger une peine que l’on détient un criminel dans une prison, après avoir déclaré sa culpabilité.

28Ici, Proal mesure bien que sa ligne de défense devient fragile lorsqu’à la notion de responsabilité morale certains voudraient substituer une notion de « responsabilité légale » qui revient à penser, en pénal, une responsabilité pour risque. Ici, selon lui deux solutions sont possibles : soit, comme Proal le lit dans le dictionnaire de médecine (13e édition, 385), les positivistes préconisent de traiter les criminels comme des malades et les criminels très dangereux comme des malades très dangereux, et il peut bien sûr agiter l’effroi de l’impunité des malfaiteurs, mais que dire

  • 15 C’est nous qui soulignons.

Lorsque d’autres criminalistes déterministes veulent rassurer la société contre les conséquences de leur théorie et tombant dans un excès contraire15, proposent de punir les criminels non à raison de leur culpabilité, qui disparaît avec le libre arbitre, mais à raison de leur nocuité. Il faut se débarrasser des criminels, sans se préoccuper de leur responsabilité morale ; il faut les éliminer. Ce sont des êtres nuisibles, cela suffit ; en les éliminant, on épurera la société. C’est la théorie de l’école italienne d’anthropologie criminelle, de M. Lombroso, Garofalo et Ferri.

29Proal commence par répondre sur les aliénés en disant sa « surprise » de voir des médecins vouloir punir les aliénés, c’est dit-il « vouloir supprimer l’article 64 du code pénal » et s’ensuit une longue démonstration de l’impossibilité de punir les fous, parce que séparer libre arbitre et culpabilité n’a pas de sens. Il conclut en disant : La morale n’a pas d’autres bases, la pénalité non plus n’en a pas d’autres.

Mais il lui faut encore répondre à ce qu’il perçoit bien comme le plus choquant : certaines des propositions de l’école italienne d’anthropologie criminelle qui fondent l’usage de la peine de mort contre les criminels sur une nécessaire sélection qui serait selon ceux-là aussi bénéfique que la sélection biologique. Le passage est important et mérite une citation assez longue (435-436) :

L’école italienne d’anthropologie criminelle… veut remplacer la responsabilité morale par les lois naturelles de la sélection et de l’adaptation. À ses yeux, le droit de punir est une fonction sociale, ayant pour but l’élimination des éléments antisociaux. La société est un organisme qui réagit contre le crime par la pénalité… La société ne punit pas, elle élimine les hommes dangereux, qui ne sont plus nos semblables, mais de véritables monstres à face humaine.

La peine de mort, étant le moyen d’élimination le plus efficace, a toutes les préférences de l’école italienne. Elle sera appliquée aux criminels entièrement privés du sentiment de pitié (Garofalo, 235)... Par ce moyen, le pouvoir social produira artificiellement une sélection analogue à celle qui se produit spontanément dans l’ordre biologique par la mort des individus non assimilables aux conditions particulières du milieu ambiant où ils sont nés ou au sein duquel ils ont été transportés (idem, 232). La peine de mort sera un moyen d’épurer l’humanité ; on fera de l’échafaud un moyen de sélection artificielle... L’échafaud auquel on conduisait chaque année [au temps d’Henri VIII et d’Elisabeth] des milliers de malfaiteurs, dit M. Garofalo, a empêché que la criminalité ne soit, de nos jours, plus répandue dans la population… (Garofalo, 269-270).

30Proal a beau être partisan de la peine de mort, il est par principe opposé à cet usage « prodigue » de cette peine. Il écrit :

Sans doute, la peine de mort a pour effet de purger la société des grands malfaiteurs ; mais ce résultat utile ne doit pas être confondu avec le but que se propose le législateur. Ce but est la protection de la société et non l’épuration de la race. Pour maintenir la sécurité publique, dans quelques cas exceptionnellement graves, la justice sociale a le droit d’enlever la vie à de grands coupables. Mais est-il nécessaire de dire que la peine de mort ne doit pas être prodiguée, qu’il faut la réserver pour un petit nombre de crimes très graves, que tous les criminels privés du sentiment de pitié ne sont pas incorrigibles ?

31Proal critique encore les peines indéterminées que les positivistes italiens réclament contre les mineurs délinquants et, habilement, il exploite les écrits de Tocqueville pour démontrer que la récidive des mineurs n’a rien d’inéluctable. Dans une prescience assez claire des folies où mènent les théories de Garofalo, Proal critique aussi la transportation comme étant une peine de mort déguisée.

32C’est en fin de chapitre que Proal envisage un instant le pire pour un juriste attaché à la notion de responsabilité : les mesures ante delictum. À l’époque où il écrit, l’école italienne ne les a pas encore proposées mais le Dr Despine lui n’a pas hésité à envisager l’arrestation préventive (451-452).

Séquestrer, dit-il avant le crime le passionné qui devient dangereux et menaçant, ou bien l’éloigner forcément de la personne qu’il menace, n’est-ce pas plus rationnel que de la séquestrer après l’accomplissement du crime ? (Despine, De la folie, 663). M le Dr Despine oublie seulement que les lois s’appliquent aux faits accomplis, car les faits de l’avenir sont incertains… le châtiment suit le délit (Tacite, Annales, I, III, §69) ; il ne le précède pas.

33En 1890, la question des mesures ante delictum ne se pose pas encore de façon très aigue et Proal, on le voit, peut se contenter d’y répondre en citant les classiques.

  • 16 Empruntant à Lévy-Bruhl.

34En fin d’ouvrage, au dernier chapitre, Proal revient sur les fondements de la justice pénale. C’est là qu’est pour lui la ligne de partage entre ce qu’il nomme déjà l’idée de défense sociale16 et la Justice (504-516).

Si dans la création et l’application de la sanction pénale, le législateur et le juge doivent tenir grand compte du degré de danger que le délit fait courir à la société, il ne faut pas en conclure que la peine n’est « qu’une mesure de précaution sociale, un acte de défense sociale ». L’idée de défense, isolée de l’idée de démérite, n’aboutirait qu’au placement des criminels dans des asiles, où ils seraient mis dans l’impuissance de nuire ; elle n’autoriserait pas l’application d’une peine. Pour trouver la justification de la pénalité, il faut arriver à l’idée de faute, de démérité ; la peine ne peut être infligée qu’à un coupable. […]

La punition des coupables n’est pas seulement un acte de défense sociale, mais un acte de justice ; elle n’est infligée qu’à ceux qui la méritent.

35La cause de la peine, dit-il encore, c’est la violation de la loi et le but de la pénalité, la prévention des crimes.

36Mais alors, comment après avoir posé ces principes, Proal donne-t-il des gages, à ceux qui craignent l’accroissement de la criminalité, crainte qu’il semble partager en dépit des statistiques qu’il a lui-même citées ?

37Après avoir tout de même approuvé la diminution du nombre de cas où la peine de mort est encourue par rapport au code Napoléon, il écrit :

Aujourd’hui, l’accroissement de la criminalité et de la récidive impose au législateur le devoir d’édicter des peines plus sévères à l’égard des malfaiteurs d’habitude, même quand la première condamnation n’est pas supérieure à une année d’emprisonnement. La persévérance dans le délit ou le crime n’aggrave pas seulement le danger que le criminel fait courir à la société, mais elle constitue aussi une aggravation de perversité morale, de telle sorte que la justice s’accorde avec l’intérêt social pour demander une protection plus efficace de la sécurité publique par une répression plus énergique.

38Il en appelle enfin à une police plus efficace, un châtiment plus certain, un usage moins fréquent du droit de grâce, l’isolement et le travail en prison, bref le programme de Beccaria auquel s’ajoute la réforme des prisons. Pour le reste Proal tout à la fin de son livre veut rester optimiste parce que dit-il, les vieilles vérités morales restent toujours jeunes parce qu’elles sont éternelles, tandis que les nouveautés paradoxales, même revêtues d’apparence scientifiques, vieillissent vite. C’est tout de même, on le sent bien, une position très défensive, voire un peu facile. Il dénie le caractère scientifique des théories déterministes et c’est son meilleur argument pour contester une défense sociale qui ne serait que fondée sur l’appréciation médicale du danger. Il tient enfin à la responsabilité morale, à la culpabilité mais pour maintenir leur caractère central, il est contraint d’accepter une inflation des peines pour répondre à l’argument de la récidive et de la dangerosité.

1.2. Permanence et mutation de la dangerosité au XXe siècle

39Portons-nous maintenant en 1966 pour relire la seconde édition de La défense sociale nouvelle de Marc Ancel (1966). La première était parue dix ans plus tôt. Marc Ancel est à l’époque conseiller à la Cour de Cassation et Vice-président de la Société Internationale de Défense Sociale. L’ouvrage eut, on le sait, un important succès. Il a représenté la synthèse de cette école criminologique qui a dominé l’après-guerre et à laquelle nous associons un humanisme qui a teinté l’ordonnance de 1945 sur les mineurs et affirmé la nécessaire réforme des prisons.

40À relire aujourd’hui ce livre, on a le sentiment que des pans entiers de cette école sont demeurés un peu masqués aux yeux de certains de ses lecteurs des années soixante et soixante-dix par le contexte même de cette lecture, celui d’une époque antérieure à la remontée d’une politique criminelle sécuritaire. Sa relecture aujourd’hui met clairement en lumière cette évidence : la défense sociale nouvelle a moins rompu qu’on ne l’a dit avec la défense sociale qui avait pris le relais de l’école italienne d’anthropologie criminelle. La défense sociale nouvelle construit aussi la réponse de la société à la délinquance sur la notion de traitement face à une dangerosité qui justifie des mesures de sûreté. L’école d’après-guerre n’a pas même rompu, malgré le souvenir des états autoritaires, avec l’idée de mesures anté-délictuelles. Bien plus, Ancel anticipe l’hybridation de la peine et de la mesure de sûreté pourvu que les formes, la procédure satisfassent aux principes de l’état de droit. Voilà qui nous amène très exactement au débat soulevé par la loi du 25 février 2008 en France.

41Sommes-nous alors jamais vraiment sortis de la logique de la dangerosité ? Une réponse négative à cette question semble s’imposer. La notion a certes connu une éclipse du côté de la politique criminelle et de ses traductions législatives, mais elle était toujours là, présente en arrière-fond des débats de la doctrine mais présente aussi dans les pratiques judiciaires. On essayera d’abord de le montrer en relisant certains des passages de « la défense sociale nouvelle ». On dira pourquoi elle a subi cette éclipse et comment il faut alors penser la mutation qu’a faite pendant son éclipse la dangerosité.

42La première édition de l’ouvrage en 1956 s’ouvre par une introduction reprise dans la seconde et Ancel commence par s’arrêter sur les « inquiétudes » et les « interrogations » que susciterait la « défense sociale nouvelle » (13).

Sans doute cette défense sociale nouvelle suscite-t-elle des inquiétudes ou des oppositions multiples : celles tout d’abord des Néo-classiques attachés à restaurer ou à maintenir le principe de la responsabilité morale et de la peine-châtiment ébranlé à la fin du siècle dernier par la révolte positiviste ; celle des Éclectiques du début de ce siècle, qui se croyaient à bon compte libérés de l’inquiétude positiviste pour avoir fait la « part du feu » en admettant quelques-unes des positions de la science criminologique ; celle des tenants du Technico-juridisme, soucieux avant tout de reconstituer un système de droit pénal et une technique juridique pure se suffisant à elle-même ; celles aussi des Positivistes, dans le mesure où il en subsiste encore, inquiets peut-être d’une concurrence possible et désorientés de voir une doctrine, issue en partie du Positivisme de Lombroso, de Ferri et de Garofalo se détacher, sur des points essentiels de cette doctrine première ; celles enfin, dans bien des cas, de beaucoup de criminalistes et de criminologues dont l’adhésion à la doctrine de la Défense sociale nouvelle semblerait toute naturelle mais que dérange encore, dans leurs habitudes de pensée comme dans leurs habitudes de langage, un mouvement qui ne se laisse pas enfermer facilement dans une formule simpliste qui n’accepte pas, malgré ses réactions contre les abus de la technique juridique, de supprimer le droit pénal au bénéfice de la biologie de la médecine ou de la science sociale, et dont on devine, au surplus l’étonnant dynamisme.

43Les « inquiétudes » ne portaient donc pas, selon lui, du côté de l’héritage de la défense sociale mais plutôt du côté de la distance prise avec elle. Il est vrai qu’il va commencer par retracer la remise en question du droit pénal par la criminologie depuis la fin du XIXe siècle et insister sur le nécessaire ménage à trois que droit pénal, criminologie et politique criminelle sont désormais tenus de faire (15).

44Le chapitre premier répond à une question simple « Qu’est-ce que la défense sociale ? ». Ancel assume donc pleinement l’héritage. Après avoir rappelé les liens entre l’école positiviste et la défense sociale, Ancel reconnaît que, pour beaucoup, le concept de défense sociale n’impliquerait pas autre chose que la systématisation des mesures de sûreté.

  • 17 Ce qui est ici souligné est placé en italique dans le texte d’Ancel.

Prévention, admission de l’état dangereux, mise en vigueur de mesures de sûreté applicables à des individus en raison et dans la mesure de leur périculosité individuelle, telle serait alors la signification propre du terme de défense sociale. On peut observer en effet que ces mesures de sûreté se sont peu à peu cristallisées en droit positif autour de ces deux pôles d’attraction que sont les délinquants d’habitude et les délinquants anormaux. On pourrait alors être tenté de croire que le contenu du terme de défense sociale se trouverait tout à la fois précisé et limité par ces deux ordres de mesures. Ainsi l’a d’ailleurs entendu la récente loi belge de 1930 précisément appelée loi de défense sociale17. […]

Mais le critérium de la périculosité se trouvant naturellement distinct de celui de la responsabilité morale, certains en arrivent alors à se demander si le terme de défense sociale ne recouvre pas une théorie selon laquelle le délinquant ne serait plus recherché qu’en raison de cette seule redoutabilité.

45On voit donc ici que dangerosité et mesures de sûreté sont au cœur de la conception initiale de la défense sociale. Et Marc Ancel, c’est de bonne guerre, veut positionner cette théorie en soulignant qu’elle se voit accabler de reproches contradictoires.

Le Procureur Général Léon Cornil avait fait ainsi parfois en Belgique à la défense sociale le reproche de prétendre considérer tous les délinquants « comme des malades irresponsables » à l’égard desquels on déciderait de ne plus prendre que des mesures purement curatives.

Ainsi alors que, comme on vient de le voir, certains reprochaient à la défense sociale, dans sa signification étroite, de sacrifier l’individu à l’État et la liberté de la personne à la rigueur de la répression, alors que aujourd’hui encore, quelques-uns même ne veulent retenir d’abord de la défense sociale que la prétendue instauration d’un système général et discrétionnaire de mesures de sureté ante delictum, d’autres, comme on le voit (et ce sont quelques fois les mêmes), l’accuseraient volontiers de sacrifier la répression, l’intimidation collective et la protection des honnêtes gens à la prise en considération des besoins maladifs du criminel.

46Mais Marc Ancel doit aussi d’emblée introduire une conception moins problématique de la défense sociale au regard de l’État de droit, et de l’histoire du droit pénal des Etats autoritaires.

47Il soutient l’idée que tout comme la pensée de Beccaria et des Lumières sont une réaction aux supplices de la justice de l’Ancien Droit, la défense sociale serait une réaction contre un système de peine uniquement rétributif. Bref, la défense sociale serait dans le camp du progrès.

48Il peut alors évoquer deux conceptions fondamentalement différentes de la notion de défense sociale :

a) la conception ancienne encore défendue par beaucoup, qui la limite à la protection de la Société par la répression du crime ;

et b) la conception moderne, qui trouve son expression dans l’excellente formule adoptée par les Nations Unies lors de la création en 1948 de leur Section de Défense sociale : la prévention du crime et le traitement des délinquants. Prévention et traitement, ce sont pourrait-on dire les deux dimensions qui manquaient à la conception traditionnelle (29).

49Il existerait même à l’intérieur de cette seconde conception, un courant quasi antiautoritaire, anti pénal, quasi libertaire, celui de Gramatica :

Pour M. Gramatica, par exemple, la défense sociale se situerait résolument dans une réaction contre le droit pénal répressif ; elle viserait même à remplacer le droit criminel, entendu stricto sensu par un système non punitif de réaction contre l’antisocialité ; son but propre consisterait alors à établir un ensemble cohérent de remèdes choisis pour atteindre à l’harmonie sociale.

50Deux observations importantes à ce stade : il n’est pas si sûr que cela et même il n’est pas sûr du tout que les deux conceptions isolées par Ancel soient « fondamentalement différentes ». Il est même permis de penser que la lecture de son livre démontre exactement le contraire.

51Nous sommes en présence d’un courant de pensée, la défense sociale, qui prend sa source dans le positivisme, s’en écarte certes ou, à tout le moins, s’autonomise puis se diversifie. Après guerre, l’obligation de prendre des distances avec l’usage fait du positivisme par les États autoritaires conduit à penser la défense sociale « nouvelle ». Mais pour un certain nombre de concepts centraux, celle-ci ne rompt pas avec le courant initial. Alors « nouvelle » la défense sociale ? Par le contexte certainement, et le contexte, c’est cette référence aux Nations Unies, mais c’est toujours, et nous allons le voir, la défense sociale.

52Il faut en second lieu bien comprendre qu’après guerre, dans le mouvement de la défense sociale nouvelle, cohabitent des penseurs et des acteurs qui, au plan concret des choix de politique criminelle, auront des orientations très diverses et Ancel ne manque d’ailleurs pas de le souligner. Les positions des uns et des autres sur la peine de mort seront très différentes et Ancel donne pour exemple Graven, dont il rappelle le rôle important lors des premiers congrès de défense sociale, qui n’hésite pas au début des années soixante à se déclarer en faveur du rétablissement de la peine de mort en Suisse.

53Quelles sont alors les idées phares de la défense sociale nouvelle, « moderne », comme le dit Ancel ? Il en énonce six. On peut en résumer brièvement cinq :

  • Il ne s’agit pas seulement de faire expier une faute mais de protéger la société.

  • Il convient d’attacher une importance particulière à la prévention individuelle.

  • L’action de resocialisation ne peut se développer que par une humanisation toujours croissante du droit pénal nouveau.

  • Il faut s’appuyer sur l’étude scientifique de la personnalité du délinquant.

  • « Elle se distingue du totalitarisme en ce qu’elle considère que la Société n’existe que par l’homme et pour l’homme ». « Elle s’appuie donc en définitive sur une philosophie politique aboutissant à ce que l’on peut appeler un individualisme social ».

54Les lecteurs des années soixante qui ne pouvaient d’ailleurs douter de l’authenticité des engagements démocratiques et humanistes des acteurs de la Défense sociale nouvelle auront attaché la plus grande importance à ces cinq idées en négligeant peut-être le poids de concepts conservés de la défense sociale originelle et qui étaient repris par Marc Ancel en seconde place.

55Car, après avoir dans le premier temps rappelé que la défense sociale nouvelle qui « se souvient de la « révolte positiviste » contre le système classique », « se développe grâce à un effort résolu de discussion et, s’il le faut de révision systématique des valeurs », il énonce ainsi la seconde idée centrale :

2° Cette protection sociale, la Défense sociale entend la réaliser grâce notamment à un ensemble de mesures extra-pénales, au sens strict du mot, destinées à neutraliser le délinquant, soit par élimination ou par ségrégation, soit par l’application de méthodes curatives ou éducatives ; et l’on retrouve ici les rapports évidents entre les idées de la défense sociale et la notion de périculosité telle que l’avait dégagée notamment l’Union Internationale de droit pénal.

56La dangerosité, l’objectif de neutralisation du délinquant par élimination ou ségrégation et ceci par des mesures extra-pénales, sont là, explicitement visées, en 1966.

57Ancel s’en va ensuite à la rencontre de ce qu’il dénomme « les origines du mouvement de défense sociale ». Ceci nous intéresse car nous allons voir la place qu’il consacre dans cette histoire à certaines des notions qui nous préoccupent. Partant du mouvement positiviste qui mettait au premier plan non plus le fait punissable, c'est-à-dire le délit entité juridique, mais le délinquant envisagé dans sa personnalité individuelle, dans son entité biologique et dans sa réalité d’être social profondément dépendante du milieu dans lequel il a vécu, il va poser bien vite les ponts existants, selon lui, entre le positivisme et la défense sociale. La prise en compte de la dangerosité y figure en bonne place (83-87).

  • 18 C’est ce qu’Ancel rappelle de Prins qui nous intéresse ici, ce sont les thèses de Prins qu’il estim (...)

58C’est au sein de l’Union Internationale de droit pénal créée en 1889 que la première doctrine de la défense sociale fut constituée et Ancel va accorder une place importante à son premier théoricien Adolphe Prins, un belge. Sans pouvoir nous livrer ici à une étude de ses écrits18, rappelons que Prins publie en 1910 un livre qui énonce les thèses de la Défense sociale. C’est un haut fonctionnaire du ministère de la Justice en Belgique. Il nous intéresse car au plan des positions personnelles de politique criminelle, il est un abolitionniste « de cœur et de doctrine » de la peine de mort et très critique de la prison et notamment de la prison cellulaire.

59Or, que dit Prins et que Ancel nous rappelle ? Il critique la responsabilité morale et veut lui substituer le critère de l’état dangereux sur les bases suivantes rappelées par Ancel (93).

  • 19 Ancel renvoie sur ce point à l’ouvrage de Prins et aux affirmations de celui-ci.

En pratique [la théorie de la responsabilité morale] aboutit à multiplier les courtes peines d’emprisonnement et à faire une place sans cesse grandissante à la notion de responsabilité atténuée, qui laisse la Société sans défense contre les criminels dangereux. Ainsi, la loi pénale et la justice criminelle fondées sur la responsabilité morale n’assurent pas la protection efficace de la communauté sociale. Mais le régime pénitentiaire classique, inspiré des mêmes idées ne le protège pas davantage ; car l’isolement cellulaire et l’action prétendument thérapeutique de la prison traditionnelle ont fait faillite : l’augmentation considérable des chiffres de la récidive à la fin du XIXe siècle suffirait à le démontrer19.

Le mal vient, suivant les premiers partisans de la défense sociale, de ce que les doctrines de la responsabilité morale ont voulu attribuer à la justice pénale un but absolu et d’ailleurs irréaliste : punir, dans le plein sens du mot, le criminel en proportion exacte de la faute morale qu’il avait commise. Or la justice pénale, œuvre essentiellement humaine ne peut jamais avoir qu’une portée et qu’une valeur relatives. Elle a pour seul objet d’assurer, de la meilleure façon possible, la protection de la personne, de la vie, du patrimoine et de l’honneur des citoyens. C’est bien là comme on le verra, une des positions essentielles du mouvement de défense sociale. Mais, selon Prins, ce but ne peut être atteint vraiment que par la substitution, à la notion de responsabilité morale, du critérium de l’état dangereux du délinquant.

60Les conséquences qu’en tire Prins ? Elles sont très proches de notre rétention de sûreté (Ancel, 1966, 93).

Contre cet état dangereux, une action nouvelle devra être entreprise. Elle sera fondée, non sur l’acte passager, mais sur l’état permanent de l’individu. Elle devra même, selon cette première doctrine, pouvoir au besoin se traduire par une prolongation de la privation de liberté infligée au délinquant, lorsque cette prolongation paraîtra indispensable pour assurer la sécurité de la Société. À cet égard, il importe avant tout de prendre en considération, les deux catégories essentielles d’individus dangereux, c'est-à-dire les anormaux et les déficients mentaux, d’une part, les récidivistes ou délinquants d’habitude d’autre part. L’action entreprise exigera donc, pour sa réalisation, la création d’établissements nouveaux en particulier pour les anormaux.

61Mais Prins en juriste, veut « juridiciser » et même « judiciariser » les mesures de sûreté et les peines indéterminées, et d’autre part il se prononce aussi en faveur d’une politique de prévention (Ancel, 1966, 94), débat que nous retrouvons aujourd’hui !

  • 20 Ancel ajoute en note : Prins s’interroge même sur le « devoir d’intervention de l’État »contre l’ét (...)

Mais cette action, ou tout au moins l’action post-délictuelle la plus importante, doit être réservée à l’autorité judiciaire : la notion d’état dangereux est, en effet, pour Adolphe Prins, une notion juridique, par opposition à la notion des responsabilité atténuée, qui lui paraît être essentiellement une notion médicale. Ainsi se trouve garantie la liberté individuelle en face de mesures nouvelles différentes des peines classiques, les mesures de sûreté, et même en face des sentences indéterminées. L’indétermination apparaît en effet à Prins comme souhaitable, voire même comme normale dans le nouveau système fondé, non sur une justice rétributive et distributive, mais sur une protection bien étudiée de la Société ; car cette protection, pour être efficace, doit être maintenue aussi longtemps que l’état dangereux lui-même20. Enfin, cette action judiciaire devra être complétée par une action préventive, de caractère administratif ou plus exactement même de caractère social, qui s’efforcera de lutter contre l’état dangereux avant le délit en essayant par tous les moyens d’empêcher cet état dangereux de naître. Il en sera ainsi notamment grâce à des mesures d’urbanisme, à une lutte contre le taudis, à une législation sociale destinée à empêcher certains déshérités de tomber dans la misère et le désespoir et surtout peut-être par un traitement préventif et une éducation appropriée des défectueux.

62Prins trouve de quoi conforter sa conviction dans la relégation française ou dans l’Act anglais de 1908, tandis que, Ancel le rappelle, Saleilles voyait là, quant à lui, les excès de l’École positiviste italienne.

63Voici donc les éléments de la doctrine de la première défense sociale qu’Ancel tient à nous rappeler. Or, non seulement Ancel ne prend guère de distance avec l’essentiel de cette doctrine mais il la défend même explicitement (99).

Le mérite de Prins est sur le plan moral, de ne pas tomber dans les excès de l’élimination brutale et de se souvenir que celui que Tarde appelle -déjà ! - un être antisocial est, et reste un homme. Prins a également le mérite, éminent pour l’époque de chercher, sur le plan scientifique, à incorporer la mesure de ségrégation ou de neutralisation dans un système pénal d’ensemble et dans une politique criminelle raisonnée.

En fait, le mouvement législatif des premières années du XXe siècle ou des dernières années du XIXe siècle, semblait donner raison à cette manière de voir. Les mesures de défense sociale qui s’introduisaient dans les lois étaient uniquement dictées par l’idée de mettre à part certains délinquants incorrigibles et dangereux pour les soumettre à une peine prolongée, voire perpétuelle. Il importait dès lors assez peu que la mesure prise à leur égard fût techniquement une peine ou une mesure de sûreté. La loi française qualifiait la relégation de peine complémentaire et coloniale (sic !).

64À partir de 1914, rappelle Ancel, si la controverse doctrinale se calme, la défense sociale inspire de nombreuses lois un peu partout dans le monde, en Europe et en Amérique Latine, dans le système de la Common Law, avec, aux États-Unis, sans qu’il soit là question de mesures de sûreté, des mesures de défense sociale qui apparaissent.

… et c’est ainsi que s’est développée, à la suite du Baumes Act promulgué à New-York en 1926, toute une série de lois américaines prévoyant un internement à vie des délinquants d’habitude après un certain nombre de condamnations, avant qu’à la veille de la dernière guerre un nouveau mouvement législatif analogue ne vienne instituer l’internement des délinquants sexuels psychopathes, tour à tour adopté en Californie, en Illinois, au Michigan, au Minnesota, puis dans un certain nombre d’autres États encore.

65Il est évident que ce lien noté avec insistance par Ancel entre les législations européennes et la loi américaine n’est pas anodin, encore moins lorsqu’il nous amène à la délinquance sexuelle. Dans les années trente, la multiplication de législations qui consacrent l’idée d’une peine de neutralisation, d’une peine de défense sociale, en rupture avec la responsabilité pénale et en lien avec la dangerosité, est sans doute soulignée à dessein par Ancel, car il nous éloigne du cadre européen et du glissement vers les États autoritaires (Allemagne et Italie).

66Si Ancel, veut sans doute ici détacher le mouvement de la défense sociale de tout lien avec les expériences totalitaires des années quarante, il n’en demeure pas moins que nous aurions tort quant à nous de ne pas noter le succès général de la doctrine en cause.

  • 21 H. Donnedieu de Vabres, 1938 ; et sur les développements de notre point de vue, nous nous permetton (...)

67Marc Ancel va ensuite soutenir une thèse contestable et qui nous semble en tout cas contredite par Henri Donnedieu de Vabres dans son ouvrage célèbre La crise du droit pénal moderne, La politique criminelle des États autoritaires21. En effet si Donnedieu de Vabres constate le succès des thèses positivistes et leur reprise dans les législations allemandes et italiennes des années trente en particulier pour ce qui est des mesures de sûreté, de la notion de dangerosité, Ancel quant à lui le minimise. Il soutient que les États autoritaires auraient « préféré » la peine rétributive et intimidante aux mesures de défense sociale et que le succès des mesures de sûreté auprès de ces régimes, constatable en effet dans les lois ne serait qu’apparent et il conclut (109) : Le droit pénal autoritaire tend par une pente naturelle à proclamer les droits de la répression.

68On voit bien ce que cette appréciation peut avoir pour Ancel de nécessaire lorsqu’il écrit en 1956 ou en 1966. Foncièrement démocrate, humaniste affirmé, Ancel, comme tous les membres de son mouvement, ne peut accepter quelque lien, quelque cousinage que ce soit avec le droit pénal des États totalitaires, qu’il s’agisse de l’Allemagne nazie, de l’Italie fasciste ou de l’URSS.

69Il préfère donc penser la défense sociale comme sortant de l’ombre sitôt après la guerre et lier son renouveau en « défense sociale nouvelle » à l’action de l’ONU qui, dit-il, prend la direction de ce mouvement en ce qui concerne « la prévention du crime et le traitement des délinquants ». L’usage du mot « traitement » est ici jugé essentiel par Ancel. Il permet de céler la nouvelle alliance entre le mouvement de défense sociale nouveau et la pensée onusienne, la pensée des droits de l’homme. Ancel ne masque pas que tout cela survient dans un climat nouveau :

… on avait bien compris que cette expression de « défense sociale » ne pouvait plus servir seulement à désigner une fonction de la justice pénale comme avec Ferri, ni à caractériser les mesures extra-pénales que la législation pénale édictait, empiriquement ou même systématiquement, pour assurer la protection de la Société comme entre les deux guerres, ni même à définir, comme avec Prins, la doctrine qui s’efforçait d’incorporer ce souci de protection dans une politique criminelle scientifiquement élaborée.Les réformes pénales scandinaves qui, à cette époque, s’imposaient à tous les esprits soucieux d’humanisme pénal s’inspiraient expressément d’un idéal de défense pénale souvent invoqué comme tel…

… Ainsi dans le climat particulier de l’après-guerre, par delà les excès inhumains qui venaient de déshonorer ce siècle, les hommes de science de tous les pays qui se sentaient en même temps des hommes de bonne volonté s’efforçaient de retrouver la grande tradition humaniste et de repenser, dans un esprit nouveau, le problème criminel, envisagé comme un problème social.

70La sincérité d’Ancel n’est pas en cause bien entendu, mais on n’est pas obligé de croire qu’il y ait là de quoi fonder une rupture épistémologique, et l’expression est ici employée en son sens parfaitement littéral. Bien sûr, le lecteur d’Ancel, celui des années soixante, serait tenté d’admettre une rupture profonde entre la défense sociale et la défense sociale nouvelle lorsqu’il retrouve sous la plume d’Ancel la description des traits marquants de ces législations d’après-guerre que le second mouvement approuve ou même inspire (page 145) :

Rappelons, … que tous les systèmes contemporains, en tant qu’ils ont évolués et représentent, au sens des comparatistes du début du siècle, le « droit des pays civilisés », ont accueilli, plus ou moins spontanément, et plus ou moins complètement, au moins trois des réformes essentielles postulées par cette politique criminelle moderne : ce sont, historiquement, l’élaboration d’un régime spécial de l’enfance délinquante, la mise au point d’une gamme d’individualisation comprenant, pour certains délinquants au moins, une série de mesures extra-pénales ou du moins extra-répressives, et poursuite résolue d’une réforme pénitentiaire orientée vers la rééducation et la réinsertion sociale du condamné.

71Mais au coin de ce socle commun, demeurait, discrète, la référence un peu vague, pour certains délinquants au moins, à des mesures extra-pénales ou du moins extra-répressives. Une référence noyée parmi celles, majeures, au droit pénal des mineurs et à la réforme pénitentiaire.

72Après avoir mené une brillante analyse comparatiste, Ancel peut, en 1966, résumer le constat en soulignant d’une part la place grandissante de la défense sociale nouvelle et en montrant comment elle a investi le champ pénal (190) :

… l’évolution du droit pénal moderne, du triple point de vue de la formation législative, de l’analyse doctrinale et de l’application pratique, fait une place grandissante, explicite ou implicite, mais nécessaire, aux notions comme aux exigences de la politique criminelle moderne de défense sociale.

La seconde conclusion réside dans ce qu’on pourrait appeler le paradoxe de la défense sociale. La doctrine, en tant que telle, apparaît comme un produit naturel du système romano-continental ; car elle suppose à la base un régime de droit où légalité et individualisation, responsabilité et périculosité, peine et mesure de sûreté et jusqu’à la notion de politique criminelle elle-même sont d’abord analysées, confrontées et structurées en fonction de la science pénale par les juristes ; d’où le contre-courant inévitable du néo-classicisme traditionnel. Malgré ces contre-courants, c’est dans ce système que la défense sociale trouve ses expressions successives et jusqu’à son vocabulaire propre ; mais il faudra ce qu’on pourrait appeler le néo-humanisme nordique pour lui donner enfin toute sa force. […]

Enfin, le système longtemps considéré comme le seul rival du système romaniste, le système de Common Law, est, à première apparence, le plus éloigné de telles préoccupations doctrinales, autant par sa continuité historique et le particularisme de ses méthodes que par sa technique juridique naturellement fermée aux catégories de la Politique criminelle comme à celles du dogmatisme continental. Cependant, avant même que le vocabulaire de la défense sociale ne reçoive droit de cité chez les criminalistes anglo-américains… le développement d’une Criminologie orientée vers les données de la vie sociale, le souci de l’efficacité pratique de la loi et de la réalité judiciaire… prédisposaient les pays de Common Law à s’imprégner de l’esprit de la défense sociale et à en réaliser les revendications essentielles.

73Et suivait un appel à s’inspirer loyalement de leurs réalisations comme de leur idéal (191). Sur ce dernier point, Ancel sera largement entendu. Sans doute, fait-il preuve d’un optimisme naïf à croire qu’un jour le mouvement romaniste de défense sociale sera « repris dans son vocabulaire » par la Common Law et l’on sourira de cette naïveté européocentriste, mais ce n’est pas là l’important. L’essentiel, c’est ce qu’il a bien vu : la défense sociale et la criminologie anglo-saxonne ne sont nullement incompatibles.

74Ancel revient ensuite sur la rupture entre droit pénal classique ou néo-classique et la défense sociale nouvelle ou ancienne : rejet d’abord de toute métaphysique, la justice pénale n’a pas pour but d’instaurer une justice absolue exactement proportionnée dans l’abstrait au mal causé (201-202).

La défense sociale, d’autre part, se refuse à construire le délit comme une notion de pur droit et la sanction comme la conséquence, juridiquement nécessaire, de la violation de l’ordre établi. Elle refuse de donner à la peine, ou à la sanction, la mission de rétablir abstraitement cet ordre juridique. Les doctrines de le défense sociale moderne prétendent - et qui pourrait ici sérieusement les contredire ? - que cette théorie classique se fonde à proprement parler sur des mythes, dans la mesure où elle ne relève pas d’une conception purement mystique de la peine. Par quels moyens et sur quelles balances le juge pénal pourrait-il peser l’atteinte portée à l’ordre juridique abstrait et le degré de volonté malicieuse de l’agent ? […]

La justice - humaine - a donc pour mission, non pas de rechercher la dose de peine qui, dans l’absolu, pourrait compenser une faute appréciée en soi ou serait censée rétablir le droit, mais de déterminer la sanction efficace qui permette aussi bien de redresser, et plus tard de réhabiliter si possible le délinquant, que de protéger la Société.

75Mais surtout, en ce qui regarde la mise en œuvre du système, … la théorie nouvelle conçoit la justice pénale avant tout comme une action sociale. Qu’est-ce à dire ? Sans doute les lecteurs des années soixante auront-ils lu pour beaucoup cette expression avec les lunettes du contexte de l’époque : celle des politiques sociales du Welfare, de l’assistance. Mais on ne peut pourtant pas reprocher à Marc Ancel d’avoir masqué en quoi que ce soit les implications de la défense sociale nouvelle, lorsqu’il écrit (204) :

Elle [la défense sociale nouvelle] ne considère pas davantage que tout est dit lorsque le juge a appliqué ce texte à une infraction légalement qualifiée telle. Elle n’estime pas enfin que tout est terminé à l’égard du délinquant lorsque, les voies de recours étant épuisées, la procédure ayant été régulièrement suivie et la sanction correctement appliquée, le délinquant condamné a exécuté sa peine et, suivant la vieille formule, « payé sa dette ». Le problème du crime, problème humain et problème social, ne se laisse pas si facilement enserrer dans le cadre d’une réglementation légale. Nous ne prétendons pas pour autant que le juge pénal ne doive pas statuer selon la loi ou puisse refuser d’appliquer la sanction légale. La défense sociale affirme au contraire - nous y reviendrons - que c’est là pour lui une tâche essentielle, mais elle conteste que le problème social et humain du crime concret puisse être entièrement résolu par le seul jeu, dans l’abstrait, de cette justice distributive ; et elle accuse la doctrine néo-classique d’avoir délibérément ignoré cet aspect essentiel - et inévitable du problème.

76L’avertissement était là, en clair.

77Alors bien sûr, la défense sociale nouvelle repousse le déterminisme positiviste en tant que système (206), le fatalisme biologique de Lombroso (207) et la nécessité sociale de Ferri, mais dit Ancel, elle met au premier plan, la sériation et la classification des délinquants, l’analyse de la dynamique du crime (208).

78Certes, la défense sociale nouvelle ne rejette pas a priori dit Ancel, les notions de libre arbitre et de responsabilité mais dit-il (page 210-211) :

Ce sentiment de la responsabilité, du devoir et de la faute ne pèse pas cependant de façon unilatérale sur l’individu. La défense sociale nouvelle cherche à réaliser un équilibre entre l’individu et la Société, grâce à une politique criminelle rationnelle fondée sur l’idée que la Société a elle-même des devoirs envers le citoyen. Le respect de la dignité humaine, la nécessité de garantir la liberté de l’individu, condition première de l’exercice de ses droits et du développement de sa personnalité, conduit ainsi au maintien d’un régime de légalité, à l’établissement d’une procédure judiciaire et à une défiance instinctive envers l’établissement de tout régime de mesures de sûreté administratives ou de mesures préventives qui pourraient être établies discrétionnairement ante delictum. Les mesures de sûreté, dans les doctrines de la défense sociale nouvelle, ne peuvent donc être considérées, ainsi que le soutenait encore Grispigni, comme étant de leur nature, administratives et comme n’étant légales ou judiciaires que pour des raisons de commodité pratique. Elles doivent au contraire être désormais soumises, non seulement à un régime de légalité, mais, par essence en quelque sorte, à une intervention judiciaire. Elles constituent ainsi les instruments d’action d’une politique criminelle inspirée sans doute par les données de la science, mais envisagées avant tout comme un art social de lutte contre le crime, dont le droit pénal lui-même est un moyen.

79Ce sont là les arguments que l’on retrouvera avancés en faveur de la constitutionnalité de la loi du 25 février 2008.

  • 22 Cf. notre analyse (Saas, Danet, 2007).

80Parce qu’il faut envisager la dangerosité de manière dynamique, ce n’est plus d’état dangereux inné qu’il s’agit, mais d’une personnalité en évolution dont il faut appréhender la dangerosité, évolutive elle aussi. Si l’examen pré-judiciaire de personnalité est donc une conquête dont Ancel se réjouit (217), ce n’est pas une victoire suffisante, car, dit-il, ce sont toutes les phases du procès et de l’exécution de la peine qu’il faut soumettre à l’observation. Nous pouvons dire en 2008 qu’en droit français, nous y sommes22 !

81C’est donc de diagnostic dont on a besoin et quant aux remèdes, la défense sociale n’en exclut aucun, pas même les courtes peines de prison, n’en déplaise à Prins. Ancel trouve d’ailleurs dans la loi anglaise de 1948 la justification de ce remède que les criminologues anglais avaient appelé « le choc psychologique ».

Le « traitement » sera donc très diversifié et peu importe à Marc Ancel, l’étiquette que l’on mettra sur ce « traitement », que ce soit celle de peine ou de mesure de sûreté. Ici encore l’écho avec le débat récent sur la constitutionnalité de la loi du 25 février 2008 est frappant (265) :

… une politique criminelle rationnelle de « prévention du crime et de traitement des délinquants » au sens où nous l’entendons désormais, devra prendre principalement pour guide de son action anti-criminelle l’efficacité de la sanction à l’égard de l’individu qui en fait l’objet ou du groupe d’individus dont il peut faire partie. C’est ainsi que l’on passera du crime à la mesure, non pour des considérations de dogmatique juridique ou pour des commodités administratives, mais en raison de considérations biologiques, médicales, psychologiques ou sociologiques, en raison encore une fois de la prise en considération de la personnalité du délinquant et des réactions de son milieu.

  • 23 Le ton ironique de ce passage fait penser à celui de certains discours politiques de ce début de si (...)

Peine et mesures de sûreté ont ainsi cessé de s’opposer. Si les juristes veulent, pour la satisfaction de leur esprit, comparer entre eux ces deux concepts en tant que tels, la politique de défense sociale n’y fera pour sa part aucune objection ; elle pensera même que, sur le plan pédagogique et pour initier les esprits à la technique des institutions pénales, la comparaison est profitable ; mais elle considèrera qu’il s’agit là d’un point de vue doctrinal étranger, à proprement parler, à cette action sociale de lutte contre la criminalité qui est l’objectif et la raison d’être d’une saine politique criminelle23. Selon cette politique criminelle, on devrait presque pouvoir employer un procédé ou un autre sans avoir à le qualifier « peine » ou « mesure », car ce qui importe, c’est le contenu et la coloration de la sanction, beaucoup plus que sa dénomination formelle.

82Après avoir trouvé la justification de ces propos dans diverses législations du Nord de l’Europe, Ancel conclut (267) :

… dans la doctrine nouvelle de la défense sociale, il y a, non pas unification, mais intégration de la peine et de la mesure de sûreté dans un système unitaire de sanctions pénales fondé sur des critères à la fois physiques sociaux et moraux et ordonné par une politique criminelle où le droit pénal joue uniquement son rôle normal, mais essentiel, de technique appelée à servir de garantie nécessaire à la liberté individuelle.

  • 24 Jean Foyer est garde des Sceaux.

83Un dernier point mérite encore d’être cité si on conserve à l’esprit que Marc Ancel écrit en 196624, et qu’il est un haut magistrat :

La position prise à l’égard des mesures de sûreté soulève cependant un dernier problème qu’il faut aborder également en toute franchise comme en toute lucidité. Si en effet la mesure de sûreté est considérée, non sous son seul aspect juridique, qui l’oppose à la peine, mais comme l’instrument d’une réaction sociale rationnelle contre le crime, on peut se demander si cette politique criminelle nouvelle n’est pas conduite, par une sorte de logique interne, à préconiser des mesures de sûreté ante delictum.

  • 25 Marc Ancel cite ici R. Vienne, L’état dangereux, Revue internationale de droit pénal, 1951, 495.

84Depuis l’ancien droit, des états dangereux ont pu faire l’objet de mesures spécifiques destinées à protéger la société. Pour Ancel, si le critère de l’état dangereux, posé par les sciences criminologiques et décelé par la clinique criminologique, présentait une sécurité absolue, le juriste qui saurait que tel sujet va inéluctablement commettre un délit, pourrait et devrait prendre la mesure préventive appropriée. Et s’il faut écarter la généralisation des mesures de sûreté, c’est parce que « ni la science ni l’art criminologique n’en sont là25.

85Pour autant la mendicité, la prostitution, l’alcoolisme et la toxicomanie doivent selon lui faire l’objet de dispositions législatives d’ensemble qui peuvent comme la loi du 15 avril 1954 sur les alcooliques dangereux prendre des mesures préventives pour ces états dangereux. Les conditions en sont pour lui très simples (270-271) :

L’équilibre à garder entre le principe de légalité, qui joue pour les mesures de sûreté comme pour les peines, et l’instauration d’une législation de prévention sociale au stade pré-délictuel se réalisera en réalité assez facilement, à condition que soit assuré le respect des précautions suivantes : 1) détermination et définition rigoureuses d’une variété spéciale, nettement précisée d’état dangereux ; 2) délimitation de cette notion d’état socialement dangereux au moyen d’une formule légale soigneusement et strictement libellée ; 3)reconnaissance par la loi d’un droit d’intervention préventive de l’État uniquement dans les limites légalement et strictement fixées ; 4) instauration de conditions précises relatives à ce droit d’intervention par un système comportant des garanties d’ordre juridique et procédural qui devront même en principe être celles du droit commun.

Sous ces réserves et dans ces limites, une législation inspirée de la politique criminelle moderne peut admettre pour certains cas particuliers, un système de mesures de sûreté pré-délictuelles.

  • 26 Pradel, 2008 ; Matsopoulou, 2008.

86Il n’y a aucune ambiguïté. Et on pourrait donc tout à fait soutenir à partir de ces citations que la loi du 25 février 2008 est une loi de défense sociale que Marc Ancel aurait pu approuver comme l’approuvent aujourd’hui d’éminents juristes26.

II. Éclipses et mutation, dangerosité et risque

  • 27 Même si l’on doit citer les importants travaux de l’école de Louvain avec notamment Debuyst 1981.

87De 1890 à aujourd’hui, l’école positiviste puis la défense sociale, et encore la défense sociale nouvelle ont explicitement développé un discours sur l’intérêt de la notion de dangerosité en politique criminelle. Mais, comme au début du XXe siècle, le débat théorique autour de ces questions s’était un peu éteint depuis quelques décennies27. La défense sociale nouvelle ne fut guère discutée de ce point de vue dans les années 1970 et 1980. Elle a même pu paraître en rupture avec les années vingt et trente, elle l’était en termes de politique criminelle avec les États autoritaires. Il faut en tout cas dire clairement qu’elle n’a pas suscité durant cette période l’instauration de telles mesures.

88Plus tard, ce thème ne fut guère présent au temps de la rédaction du nouveau code pénal. Jusqu’à ce que le législateur s’en empare et l’impose autour de la question de la récidive comme un enjeu essentiel des réformes en cours avec (en point d’orgue ?) la loi du 25 février 2008.

89Peut-on alors analyser le contexte général dans lequel la notion prend un nouvel envol ? Expliquer son succès ? Évaluer ses dangers ? Et tenter de penser une stratégie en réplique ?

2.1. Éclipses et mutation

90Nous pouvons dire que la notion de dangerosité n’a plus été remise en cause depuis le XIXe siècle et qu’elle est demeurée un opérateur de la politique criminelle et même du droit positif.

91Certes, la notion a connu des éclipses partielles. Ancel en voit une avec le droit des États autoritaires. On peut y voir plutôt une superposition qui laisse bien visibles et la peine rétributive dans ses versions les plus répressives en effet, et des « mesures de sûreté » (et quelles mesures de sûreté, quand il s’agit de camps d’extermination !) prises contre les populations estimées dangereuses pour la race. Peut-on manquer le lien entre ces « politiques » et les folles théories de Garofalo qui pensait la pénalité en termes de sélection ?

  • 28 De Gaulle en fera le juge français de Nuremberg tandis que son fils faisait partie du cabinet du gé (...)

92Il est possible de soutenir qu’en France, entre 1914 et 1939, l’effet législatif de l’École positiviste ou de la défense sociale fut moindre qu’ailleurs. Moindre qu’en Allemagne, en Italie, en Belgique, ou que dans d’autres pays plus lointains. On doit certes citer la loi sur la relégation prise en 1885. Et en 1936, juste avant la constitution du cabinet Blum mais après les élections, un décret avait institué un Conseil de prophylaxie criminelle qui avait pour objet de développer la prévention contre le crime. Vichy le supprimera, trouvant le mot « suspect » dit Ancel. Il avait été au surplus constitué de juristes pénalistes dont un en tout cas, H. Donnedieu de Vabres qui n’était point et ne sera pas pétainiste28. La relégation fut réformée mais non pas supprimée en 1954 et, en 1960, des textes sont pris sur les « fléaux sociaux » au rang desquels on avait ajouté l’homosexualité qui relèvent, on peut le penser d’une logique de défense sociale. Certes la loi sur les toxicomanes du 24 décembre 1953, et celle sur les alcooliques dangereux du 15 avril 1954 sont revendiquées par la défense sociale (Ancel, 1966, 230) mais on le sait, la seconde est restée lettre morte. Au moment même où la défense sociale nouvelle est la mieux organisée et représentée au plan doctrinal, la notion de dangerosité semble régresser dans les préoccupations du législateur.

  • 29 Qui au surplus ne dispose en France d’aucun statut disciplinaire à l’université.

93Ici, il est certain que plusieurs phénomènes se conjuguent pour expliquer cette éclipse : la situation politique nationale et internationale d’une part avec la faiblesse de l’extrême droite et du thème de l’insécurité jusque vers la fin des années 1970, la critique de la répression et des mesures de sûreté dans le bloc soviétique, la dimension libertaire du mouvement de 1968, et d’autre part la prévalence dans les cercles du pouvoir de juristes bien plus nourris de droit néo-classique que de criminologie29. Il suffit d’aller relire un ouvrage comme Raison pour la justice, signé Solon (pseudonyme de trois hauts magistrats) et préfacé par J.-C. Soyer, publié en 1986 aux éditions Dalloz, alors que les préoccupations liées à l’augmentation de la délinquance sont déjà affichées, pour comprendre que la peine, la prévention de la récidive sont pensées là dans le cadre du droit néo-classique. L’intérêt de certains pour ce qui se passe aux États-Unis (on pense à Alain Peyrefitte, promoteur de la loi sécurité et liberté qui propose déjà des peines planchers) n’ira pas jusqu’à la proposition, sur le fondement de la dangerosité, de mesures de sûreté, privatives de liberté.

  • 30 Donnant ainsi les deux visages de son évaluation : sa dimension individuelle et sa dimension situat (...)

94Si la notion de dangerosité n’a guère occupé le législateur entre 1958 et la décennie 1990, il n’en fut pas de même du juge. C’est là, dans le prétoire qu’elle va se transformer au travers des expertises psychiatriques et médico-psychologiques. C’est par ces expertises que le débat sur la peine va être systématiquement lié à l’appréciation de la dangerosité de l’accusé. C’est ici que les experts vont apprendre aux juges la nécessité de distinguer dangerosité psychiatrique et dangerosité criminologique30.

  • 31 On se souvient des lois américaines sur les criminels sexuels citées par Ancel. Le parallèle est in (...)

95Et c’est ensuite, à propos des crimes sexuels commis sur des mineurs que la dangerosité commença sa lente émergence dans la politique criminelle des législateurs successifs31.

96Par les peines d’abord. Alors que la peine de mort avait été abolie depuis 1981, en 1994, le meurtre et l’assassinat sur mineur de quinze ans précédés ou accompagnés d’un viol, de tortures ou d’actes de barbarie peuvent donner lieu à une peine perpétuelle assortie d’une période de sûreté indéterminée sauf commutation de peine. La perpétuité réelle était née. On voit bien que cette peine est cependant plus en référence avec la notion de dangerosité des positivistes qu’avec celle à l’œuvre dans la loi du 25 février 2008. Pourquoi ? Parce qu’elle est décidée une fois pour toutes, sur l’appréciation d’une dangerosité pensée comme fixe, qui pourrait être innée, et en tout cas exclusive de tout traitement. La commutation de peine renvoie à la grâce et n’est pas une véritable procédure de réévaluation de la dangerosité.

  • 32 Avec toute la discussion sur la nécessité ou non d’une détention provisoire lorsque la dangerosité (...)

97Depuis 1994, le lien entre les questions de réitération, récidive, dangerosité, peine et mesure de sûreté n’a plus cessé d’apparaître dans de multiples débats : 1997, loi sur la surveillance électronique, loi de 1998 sur les infractions sexuelles et la protection des mineurs, loi du 15 juin 200032 sur la présomption d’innocence et depuis lors les multiples textes qui, directement ou non, abordent la question de la récidive. On ne reprendra pas ici les analyses que l’on peut faire de l’importance de nouveaux dispositifs tels le suivi socio-judiciaire, couplé avec le bracelet électronique mobile comme nouvelle pénalité, axée essentiellement sur la surveillance et fixée, organisée en fonction de la dangerosité et du risque de récidive. Est-il nécessaire de rappeler la polémique sur la sous-utilisation de la libération conditionnelle dans la prévention de la récidive ? Faut-il revenir sur la loi du 10 août 2007 qui a institué les peines planchers et quasiment généralisé l’injonction de soins ?

98Tous ces textes se caractérisent par la volonté de prévenir la récidive. Ils se sont appuyés sur les peines et à ce titre, on pouvait les lire encore comme participant de l’ensemble des fonctions de la peine telles que l’article 132-24 du Code pénal dans sa rédaction de 2005 les synthétise. Et pourtant le suivi socio-judiciaire visait très principalement pour ne pas dire exclusivement la protection effective de la société se voulant dissuasif d’une récidive dont la découverte serait facilitée, et donc préventif de la commission de nouvelles infractions. Cependant le choix d’en faire une peine prononcée par la Cour d’assises, même si ensuite son contenu est décidé par l’application des peines, reliait ce suivi au fait commis et jugé. Et comme il était décidé en même temps que la peine de prison, il pouvait passer pour une alternative à une part de cette peine : le suivi socio-judiciaire plutôt qu’une peine plus longue, voire une perpétuité réelle. Or, la peine de prison était pensée au moins pour partie comme rétributive et contaminait en quelque sorte le suivi socio-judiciaire, dont la nature de peine rétributive ne va pourtant pas de soi.

99Avec la rétention de sûreté, presque tous les liens entre la privation de liberté et le fait criminel sont rompus si ce n’est un rapport de causalité indirecte : le fait criminel crée la situation qui peut amener à décider une rétention de sûreté, mais ce sera à partir d’un seul critère : la dangerosité, définie comme la probabilité très élevée de récidive. Même avec la relégation, en tout cas dans sa version initiale, l’automaticité de la mesure la reliait au fait commis et à la pénalité. Désormais, la dangerosité comme opérateur de la politique criminelle apparaît dans une autonomie qu’elle n’avait jamais eue.

2.2. Dangerosité et risque

100Si l’on veut prendre la mesure de l’importance, de la profondeur de ce qui se passe là, c’est à la mutation de cette notion de dangerosité et au contexte dans lequel il se produit qu’il faut maintenant s’attacher.

101Michel Foucault, au début de son cours intitulé « Les anormaux » au collège de France en 1975, a ironisé sur les expertises des années cinquante et expliqué qu’elles ont moins à voir avec le savoir psychiatrique qu’avec la nécessité de dire si les accusés sont dangereux suivant en cela les recommandations de la circulaire prise pour l’application du code de procédure pénale de 1958. C’est là, dit Foucault, une technique et un pouvoir de normalisation qui dépasse le strict champ du droit pénal. Il écrit :

… ces techniques de normalisation et les pouvoirs de normalisation qui y sont liés, ne sont pas simplement l’effet de la rencontre, de la composition, du branchement l’un sur l’autre du savoir médical et du pouvoir judiciaire mais [qu’]en fait, à travers toute la société moderne, c’est un certain type de pouvoir - ni médical, ni judiciaire mais autre - qui est arrivé à coloniser et à refouler et le savoir médical et le pouvoir judiciaire ; un type de pouvoir qui finalement débouche sur la scène du tribunal en prenant appui, bien sûr, sur l’institution judiciaire et sur l’institution médicale, mais qui, en lui-même, a son autonomie et ses règles.

  • 33 Cf. Danet, 2008.

102Il nous semble que c’est tout de même une partie de la question que nous posons les uns et les autres lorsque par exemple Jean-Louis Senon (Senon 2008) nous explique que le lien entre dangerosité et récidive ne va pas de soi, lorsqu’il dénonce certaines ambiguïtés entre la peine et le soin et rappelle la nécessité de deux expertises distinctes, l’une menée par le psychiatre et l’autre menée de façon pluridisciplinaire lorsqu’il s’agit de dangerosité criminologique. C’est encore la question que nous posons les uns et les autres quand nous relevons le risque d’instrumentalisation réciproque de la justice et de la psychiatrie, l’absence quasi-totale de pouvoir de décision du juge sur la rétention lorsque l’expert aura retenu une probabilité très élevée de récidive33.

103Pour aller plus loin, et mieux comprendre le contexte dans lequel resurgit la notion de dangerosité, l’article déjà cité de Robert Castel et intitulé De la dangerosité au risque (1983) est aujourd’hui utile à relire. Le titre laisserait à penser qu’il tourne le dos à notre propos, il n’en est rien. Il nous oblige à un détour très productif.

104Castel l’écrit en 1983. Il y réfléchit les nouvelles stratégies préventives qui se développent actuellement, particulièrement aux États-Unis et en France et qui lui paraissent profondément novatrices par rapport à la tradition de la médecine mentale et du travail social. Il les résume ainsi : ces nouvelles stratégies passent par la dissolution de la notion de sujet ou d’individu concret, qu’elles remplacent par une combinatoire construite de facteurs, les facteurs de risque.

105Castel rappelle d’abord les apories de la dangerosité dans son acception classique en psychiatrie : le diagnostic du sujet dangereux n’est pas sûr, la technologie préventive sur laquelle elle débouche est fruste : enfermer ou stériliser. Il explique comment Morel au XIXe et ensuite les politiques eugénistes du début de XXe ont tenté de raisonner en termes de risque plutôt que de danger, de risques objectifs plutôt que de danger d’un individu donné. Comment, faute de disposer des techniques d’intervention adéquates, Morel fut rabattu sur la relation directe au sujet. Castel évoque ensuite l’école américaine de Psychiatrie préventive pour montrer notamment au travers des écrits de Caplan, dans les années soixante, cette école pense autrement l’intervention du psychiatre, qui devient le conseiller des décideurs, intervenant sur une large gamme de problèmes sociaux. Il expose que là aussi les limites tenant aux conditions du rôle classique du psychiatre empêchent la démultiplication à l’infini de ce rôle sauf si on dissocie franchement le rôle technique du praticien et le rôle gestionnaire de l’administrateur et que ce saut est possible si on autonomise la notion de risque par rapport à celle de danger ». « Un risque, écrit Castel, ne résulte pas de la présence d’un danger précis, porté par un individu ou même par un groupe concret. Il est un effet de la mise en relation de données abstraites ou facteurs qui rendent plus ou moins probable l’avènement de comportements indésirables.

106De là, Castel affirme de façon très prémonitoire au regard de notre actualité : Ces politiques préventives promeuvent ainsi une nouvelle modalité de la surveillance : le dépistage systématiqueCe dont ses politiques préventives traitent d’abord, ce ne sont plus des individus, mais des facteurs, des corrélations statistiques d’éléments hétérogènes.

107Au titre de leurs conséquences, Castel en retient deux, très importantes à son sens : la dissociation du diagnostic et de la prise en charge et la transformation de l’activité soignante en activité d’expertise avec la subordination complète des techniciens aux administrateurs.

108On a pu montrer comment la notion de risque irrigue aussi profondément notre nouveau code pénal la construction de nouvelles infractions et le choix des peines encourues (Danet, 2007). On n’y reviendra donc pas ici. Il n’est pas non plus besoin de souligner à quel point les nouvelles formes de la surveillance anticipées largement par Castel en 1983 sont entrées dans notre vie quotidienne.

109Revenons plutôt à notre dangerosité en matière criminelle. Elle s’inscrit bien dans ce nouveau paysage anticipé par Foucault comme par Castel.

110Comment décrire la mutation qu’elle a subie ? On peut le faire autour de trois points : elle est judiciarisée plus que juridicisée, elle est articulée au risque et non plus à un déterminisme quelconque, elle est hybride et elle hybride la peine.

2.2.1. Elle est judiciarisée plus que juridicisée

111Le législateur n’a confié à la police ou au préfet ni la surveillance nouvelle, ni la rétention de criminels dangereux. L’originalité du suivi socio-judiciaire, est même d’être judiciaire et non plus policier comme autrefois lorsque, de manière informelle, la police avait à l’œil ses « bons clients » sortis de prison. La justice, on l’a dit, se voit confier la charge de l’après prison. La rétention de sûreté est envisagée par la cour d’assises, décidée et remise en cause par une juridiction spéciale mais constituée comme les juridictions de droit commun. Elle est collégiale, constituée de magistrats professionnels, et la décision est entourée de toutes les garanties processuelles (recours, défense, publicité, etc.).

112À partir de là, choisir de la dénommer peine comme le suivi socio-judiciaire ou mesure de sûreté comme la rétention n’a plus la même importance. Ancel avait de ce point de vue raison. Le législateur espère bien que les garanties dont elle est assortie et tenant à cette judiciarisation lui épargneront toute censure des juges constitutionnels et conventionnels. Pour l’instant la première étape est franchie. Mais au delà de cette nécessité d’une judiciarisation garantiste, l’opération possède un autre effet nous semble-t-il : emporter le pouvoir judiciaire vers une autre culture, une autre conception de son pouvoir de normalisation dirait Foucault. La justice qui prononce ces peines de suivi socio-judiciaire assortie de surveillance électronique ou cette mesure de rétention de sûreté les pense au seul regard de la défense de la société.

113La victoire relative des positivistes sur les juristes classiques ou néo-classiques est là. Au paradigme de la peine rétributive, toujours présent, s’est ajouté de la manière la plus nette celui de la peine ou de la mesure de sûreté destinées à assurer la défense sociale et ce paradigme a ses instruments propres, identifiés en droit.

2.2.2. Elle est articulée au risque et non plus à un quelconque déterminisme

114La dangerosité ne consiste plus en un état dangereux d’un sujet donné, tenant à ce qu’il est et qui serait donc l’effet d’un déterminisme quelconque qui annonce un fatalisme de la récidive, mais elle est la mesure du risque, de facteurs de risque dans lequel on n’enferme pas (jamais ?) le sujet.

115Du coup, la dangerosité dont il est désormais question est indéterminée dans sa durée et graduable, mesurable, relative. Elle permet au législateur d’esquiver le débat sur la responsabilité que nous avons vu se tenir au XIXe. Dès lors que le criminel a été jugé responsable pénalement, la dangerosité qu’il présente n’étant pas l’effet d’un déterminisme, il lui appartient, ainsi qu’à la société dirait Ancel, d’en réduire les facteurs de risque. Nous sommes bien dans le « traitement » mais un traitement responsabilisé du côté de celui qui doit s’y soumettre. Le conseil constitutionnel ajoutant dans sa réserve d’interprétation qu’il est aussi responsabilisé du côté de la justice et de la pénitentiaire dès lors qu’on ne peut décider une rétention de sûreté qu’autant qu’on a proposé pendant la peine une prise en charge.

116Indéterminée dans sa durée, cette dangerosité contemporaine semble bien rendre obsolète la peine de perpétuité réelle du moins quant à l’objectif de défense de la société. Ce ne serait pas alors la dangerosité, toujours susceptible d’évolution qui justifierait la peine de perpétuité réelle, mais la rétribution sous réserve bien entendu de ce que cette peine ne tombe pas sous le coup de la prohibition fulminée par l’article 3 de la CEDH des traitements inhumains.

  • 34 Voir sur ce point le nouveau schéma de pénalité que nous avons proposé in Danet (2008a).

117La dangerosité s’affiche désormais comme la mesure d’une probabilité de récidive. Le législateur sort alors de l’alternative enfermer/ « laisser sortir la dette payée » et il gradue les réponses34 : 1) punition et traitement avec injonction de soins pour tous ceux qui encourent un suivi socio-judiciaire, 2) punition, traitement et surveillance par le suivi socio-judiciaire ou par la surveillance de sûreté, et enfin 3) punition, traitement, rétention et traitement jusqu’à abaissement de la dangerosité susceptible de justifier le retour à la situation précédente, mais aussi retour à la rétention en cas d’augmentation de la dangerosité, de la probabilité de récidive. La dangerosité, pensée comme évolutive et dans les deux sens, trouve une réponse dans tous les cas.

  • 35 En ce sens J. Pradel, 2008.

118La légitimation est à la fois scientifique : aujourd’hui, on sait mieux qu’au XIXe apprécier et expliquer la dangerosité, la traiter aussi35. Elle est politique au sens d’une politique criminelle : le risque présenté par le criminel dangereux ne saurait être pris alors qu’il est identifiable et mesurable. Il ne le saurait d’autant moins que le droit pénal se donne désormais pour objectif de réduire des risques infiniment moins graves que la récidive des criminels via de nombreuses infractions obstacles ou infractions formelles, via la notion de risque causé à autrui. Cette articulation générale au risque peut permettre de justifier que les réponses finalisées dont on vient de parler ne soient pas du tout découpées sur la classification tripartite (crimes, délits contraventions) et que, par exemple, le suivi socio-judiciaire puisse être encouru pour des délits punis d’un an d’emprisonnement seulement (l’exhibitionnisme), en vertu du « développement possible d’un risque » comme on dirait en droit civil.

2.2.3. Elle est hybride et elle hybride la réponse, et la peine

119La dangerosité telle qu’entendue par le législateur est hybride et la leçon des expertises a été retenue. Oui, elle peut être de nature psychiatrique et aussi de nature criminologique et peut-être même les deux à la fois. Et l’on note que les établissements destinés à recevoir ceux qui font l’objet d’une rétention de sûreté sont des « centres socio-médico-judiciaires de sûreté » où il est proposé une prise en charge médicale, sociale et psychologique. Un traitement donc qui serait plus qu’un soin ?

120Elle est encore hybride parce qu’on croit comprendre qu’elle relève de l’appréciation de facteurs de risque, autonomisés par rapport au sujet, construits à partir d’études statistiques, mais tout de même mesurés par une expertise qui suppose en l’état actuel une rencontre entre l’expert et le condamné, et même une observation sur une période de quelques semaines. Alors mi-clinique, mi-actuarielle ?

121La réponse à la dangerosité ainsi posée est elle-même hybride et elle hybride la peine. L’injonction de soins quasi-généralisée pour tous ceux qui encourent le suivi socio-judiciaire modifie la peine, son contenu. Il la colore de traitement pour les tenants de ces textes, et on pourra dire que la peine sera ainsi plus utile. Reste à savoir si pour certains des condamnés, le châtiment ne prendra pas une nouvelle dimension rétributive par le fait de devoir subir des soins, des traitements, des prises en charge qu’ils refuseraient si la possibilité leur en était laissée.

Conclusion

122Le seul mérite de ce qui précède, s’il en est un, serait de nous convaincre s’il en est besoin que nous sommes devant une politique criminelle qui, à la faveur d’une période répressive, réaménage le rôle, l’importance, la place de l’opérateur « dangerosité » au sein du champ pénal. Ce réaménagement a commencé depuis plusieurs décennies déjà si on veut prendre en compte le rôle des expertises dans la mutation de la notion criminologique, mais sans que grand monde n’en ait eu conscience. Le contexte sécuritaire, l’intention répressive est moins le moteur que le carburant du moteur qui mène cette évolution. Bien sûr, il nous faut relever le contexte qui sollicite le durcissement de la politique criminelle, les causes sociales, économiques, médiatiques, politiques de cette évolution, et encore penser le déficit pédagogique et démocratique des médias, mais cela ne suffira pas. La nouvelle économie du pouvoir de punir ne s’évanouira pas. Pas plus qu’elle ne le fit en 1945, on l’a vu, à propos de ce que le positivisme et la défense sociale avaient apporté de nouveau dans la pensée sur le crime.

  • 36 Cf. Danet, 2004.

123À partir de là, du côté de la défense pénale si elle veut remplir sa tâche critique36, il apparaît que plusieurs niveaux de débats demeurent ouverts et sur lesquels les avocats mais aussi tous ceux qui sont concernés par ces questions peuvent travailler. Contentons-nous pour conclure de les énoncer schématiquement.

124La question de la scientificité du pronostic de récidive, de l’évaluation de la probabilité de récidive et la question du contrôle de ce pronostic, de ses méthodes, de sa connaissance par ceux à qui il est opposé est essentielle. Elle doit être posée fortement. Au plan théorique comme pratique. Comment s’organiser pour éviter que l’expert ne soit dispensé de tous comptes ? Que cette évaluation de dangerosité ne devienne un art soustrait à tout contrôle ?

125La question de la fonction de la peine doit être reposée et retravaillée à la faveur de cette rupture épistémologique. On doit peut-être poser des questions qui fâchent, ou qui gênent : Qu’est-ce que la défense sociale après l’abolition de la peine de mort ? Des questions surgissent : quelle est la plus sévère, la peine perpétuelle réelle ou la rétention de sûreté, quelle hiérarchie entre ces peines et sur quels critères ? Comment faire pour que nous n’ayons pas à déplorer demain l’arbitraire de la défense sociale comme au XVIIIe on déplorait l’arbitraire de peines ? La peine rétributive peut-elle être défendue ? La mesure de la responsabilité pénale pour choisir et fixer une peine peut-elle encore faire sens ? Ou, au contraire, la dangerosité couplée au « but de défense sociale » vont-ils tout emporter et devenir le paramètre essentiel voire exclusif de la peine ?

126À la marge, la question de la responsabilité est encore posée. Un constat de total échec au traitement laisse-t-il encore place pour un sens à la décision de responsabilité pénale ? Ou l’échec est-il toujours imputable au condamné qui subira encore et encore la rétention de sûreté ?

127Le juge de la rétention demeure-t-il un juge et comment lui garantir qu’il juge en son âme et conscience, qu’il n’est pas devenu un décideur avec, lorsque l’expertise est en faveur d’une probabilité très élevée de récidive, une appréciation liée, une obligation de résultat et une responsabilité si jamais la récidive se produit. Comment, autrement dit, éviter le glissement repéré par Foucault d’une instrumentalisation à la fois de la psychiatrie et de la justice ?

128Comment éviter que par un mouvement descendant, le schéma qui se met en place pour les crimes les plus graves ne justifie, par un glissement de la dangerosité présumée à partir d’un crime vers le dépistage de facteurs de risques ante délictuelle et ante criminelle, un contrôle social toujours plus étroit ? La probabilité qui justifie après la peine, la perte de la liberté pourrait demain justifier le contrôle avant le délit ou le crime.

129Enfin, question de société induite par ces nouveaux modes de normalisation : entre la peur de l’insécurité et la crainte des abus de la surveillance et du contrôle, quel espace libre pour y construire du lien social ?

Haut de page

Bibliographie

Ancel M., 1966, La défense sociale nouvelle, Cujas, Paris. 

Beccaria C., (1764) 1991, Traité des délits et des peines, GF Flammarion, Paris.

Castel R., 1983, De la dangerosité au risque, Actes de la recherche en sciences sociales, 47-48, 119-127.

Danet J., 2004, « Défendre » « Pour une défense pénale critique », Préface Loïc Cadiet, Collection États de droit, 2e éd., Dalloz, Paris. .

Danet, J., 2006a, Justice pénale, le tournant, Gallimard, Paris.

Danet J., 2006b, Relire « La politique criminelle des Etats autoritaires », in Danet J., Grunvald S., Lazerges C., Lorvellec, F., Le champ pénal, Mélanges en l’honneur du Professeur Ottenhof, Dalloz, Paris.

Danet J., 2008a, Cinq ans de frénésie pénale, in Mucchielli L., La frénésie sécuritaire, La Découverte, Paris, 19-29.

Danet J., 2008b, La rétention de sûreté au prisme de la politique criminelle, une première approche, Gazette du Palais, 2-4 mars.

Debuyst Ch., 1981. Dangerosité et justice pénale. Ambiguïté d’une pratique, Masson-Médecine et Hygiène, Déviance et Société, Paris-Genève.

Donnedieu de Vabres H., 1938, La crise du droit pénal moderne, La politique criminelle des États autoritaires, Sirey, Paris.

Foucault M., 1999, Les anormaux, Cours au Collège de France, 1974-1975, Hautes Études, Gallimard, Seuil, Paris.

Foucault M., 2003, Le pouvoir psychiatrique, Cours au collège de France 1973-1974, Hautes Études, Gallimard, Seuil, Paris.

Garofalo R., 1890, La criminologie, F. Alcan, Paris.

Jousse, 1766. Nouveau commentaire sur l’ordonnance criminelle du mois d’août 1670, Debure, Paris,

Matsopoulou H., 2008. Le développement des mesures de sûreté justifiées par la « dangerosité » et l’inutile dispositif applicable aux malades mentaux, Droit pénal, 4, 7-25.

Muyart de Vouglans P.-F., 1757, Institutes au droit criminel, L. Cellot, Paris.

Olie J.-P., Carvalho W. de, Spadone C., 1995, Expertise mentale dans le déroulement du

procès pénal : le point de vue du psychiatre expert, in Frison-Roche M.-A., Mazeaud

D., L’expertise, Dalloz, 19.

Pradel J., 2008, Une double révolution en droit pénal français avec la loi du 25 février 2008 sur les criminels dangereux, Recueil Dalloz, 15, 1000-1012.

Proal L., 1894, Le crime et la peine, Paris, F. Alcan.

Saas C., Danet J., 2007, Le fou et sa dangerosité, un risque spécifique pour la justice pénale, Revue de science criminelle et de droit comparé, 4, 779-797.

Senon J. L., Manzanera C., 2008, Psychiatrie et justice : de nécessaires clarifications à l’occasion de la loi relative à la rétention de sûreté, Actualité juridique, 4, 176-181.

Solon, 1986, Raison pour la justice, Dalloz, Paris.

Sutter J., 1997, Les enjeux et les pièges de l’expertise psychiatrique pénale, Criminologie et psychiatrie, Ellipse, 588.

Tulkens F., 1987, Les principes du Code pénal de Bentham, in Gérard P., Ost F., van de Kerchove M., Actualité de la pensée juridique de Jérémie Bentham, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 615-663.

Haut de page

Notes

1 Le « TLF » donne un usage du mot au sens figuré qui est intéressant : Je considère Hugo et Michelet comme deux pervertisseurs d’intelligence, d’une nocivité presque égale à celle de Rousseau (Léon Daudet, Le stupide XIXe siècle).

2 Beccaria est, on le sait, opposé à la peine de mort mais il est en revanche tout à fait favorable à la privation de liberté et aux travaux forcés à perpétuité en assurant que cette peine peut être juste et utile quoiqu’elle soit plus douloureuse selon lui que la peine de mort parce qu’elle dure et s’il écrit sans doute le plus beau des réquisitoires contre la torture et les supplices, il n’en pense pas moins que le frein le plus puissant pour arrêter les crimes n’est pas le spectacle terrible mais momentané de la mort d’un scélérat, c’est le tourment d’un homme privé de sa liberté, transformé en bête de somme et qui paie par ses fatigues le tort qu’il a fait à la société… Ainsi donc les travaux forcés à perpétuité, substitués à la peine de mort ont toute la sévérité voulue pour détourner du crime l’esprit le plus déterminé… On m’objectera peut-être que la réclusion perpétuelle est aussi douloureuse que la mort et par conséquent tout aussi cruelle ; je répondrai qu’elle le sera peut-être davantage si on additionne tous les moments malheureux qu’elle comporte alors que la mort déploie toute sa force en un seul instant ; et c’est l’avantage de la peine de réclusion d’épouvanter plus celui qui la voit que celui qui la subit, parce que le premier considère la somme de tous les moments pénibles et que le second est distrait par le malheur présent de la pensée des peines à venir (Traité des délits et des peines, GF Flammarion, 128-130).

3 On trouve chez Bentham le mot danger employé en un sens très précis, celui du risque qu’un délit n’appelle la commission d’autres délits du même genre. En revanche lorsque Bentham fait l’inventaire des circonstances tenant à ce qu’il appelle « la sensibilité » et qui vont modifier « la force et l’impression des peines » sur les délinquants, il n’évoque rien qui de près ou de loin évoque notre dangerosité (J. Bentham, Traités de législation civile et pénale, publié en français par Dumont, Paris Bossange Masson et Besson, 1802). C’est plutôt au travers de sa théorie des « remèdes préventifs » que Bentham décline toute une série de dispositifs destinés à détourner le cours des désirs dangereux comme le dit Françoise Tulkens (1987, 639) et on peut citer par exemple en matière sexuelle, la réglementation de la prostitution.

4 Chez Muyart de Vouglans, les circonstances qui peuvent « servir à faire augmenter la peine », on trouve notamment la qualité de repris de justice, de vagabond, la récidive ou le crime commis par un grand nombre de personnes mais rien qui évoque une notion de dangerosité énoncée en tant que telle. Chez Jousse (1766), la notion n’est pas plus présente.

5 L’édition utilisée ici est la seconde datée de 1893. La première parue en 1887 fut primée par l’Académie des sciences morales et politiques à l’occasion d’un concours anonyme.

6 Jeune homme prends et lis… Aie toujours présent à l’esprit que la Nature n’est pas Dieu, qu’un homme n’est pas une machine, qu’une hypothèse n’est pas un fait. Pensées sur l’interprétation de la Nature. Préface.

7 Ôtez la liberté et la Société s’écroule (Le Devoir).

8 Il fait en note référence aux ouvrages de Messieurs Joly et Guillot parus entre la conception de son livre et sa publication.

9 Nous soulignerons ce que Proal a écrit en italique dans son ouvrage.

10 Que par ailleurs il attaque vivement.

11 En gras, c’est nous qui soulignons.

12 Dans la loi française du 25 février 2008, en organisant pour les fous une « vraie audience » on les juge « comme s’ils étaient responsables » gommant ainsi au maximum la différence entre responsabilité et irresponsabilité pénale au plan du traitement judiciaire et, en tenant enfermés après la peine sur le fondement de la seule dangerosité, on affaiblit aussi le principe de la responsabilité pénale au plan de son lien exclusif à la privation de liberté. La notion de responsabilité sort affaiblie de cette stratégie mais la tactique, bien différente de celle de la fin du XIXe siècle consiste aujourd’hui à ne pas l’attaquer frontalement, ni dans l’un ni dans l’autre cas.

13 Chiffre cité par R. Castel (1983).

14 Voir sur ce point, M. Foucault, (2003).

15 C’est nous qui soulignons.

16 Empruntant à Lévy-Bruhl.

17 Ce qui est ici souligné est placé en italique dans le texte d’Ancel.

18 C’est ce qu’Ancel rappelle de Prins qui nous intéresse ici, ce sont les thèses de Prins qu’il estime devoir rappeler et approuver.

19 Ancel renvoie sur ce point à l’ouvrage de Prins et aux affirmations de celui-ci.

20 Ancel ajoute en note : Prins s’interroge même sur le « devoir d’intervention de l’État »contre l’état dangereux pré-délictuel.

21 H. Donnedieu de Vabres, 1938 ; et sur les développements de notre point de vue, nous nous permettons de renvoyer à notre article (Danet, 2006).

22 Cf. notre analyse (Saas, Danet, 2007).

23 Le ton ironique de ce passage fait penser à celui de certains discours politiques de ce début de siècle. Le discours juridique, les principes de droit y sont « ringardisés » ; le tout est pourtant écrit en 1966 !

24 Jean Foyer est garde des Sceaux.

25 Marc Ancel cite ici R. Vienne, L’état dangereux, Revue internationale de droit pénal, 1951, 495.

26 Pradel, 2008 ; Matsopoulou, 2008.

27 Même si l’on doit citer les importants travaux de l’école de Louvain avec notamment Debuyst 1981.

28 De Gaulle en fera le juge français de Nuremberg tandis que son fils faisait partie du cabinet du général de Gaulle.

29 Qui au surplus ne dispose en France d’aucun statut disciplinaire à l’université.

30 Donnant ainsi les deux visages de son évaluation : sa dimension individuelle et sa dimension situationnelle et environnementale (Debuyst 1981). La demande de la justice faite aux experts psychiatres d’évaluer l’une et l’autre dans leur rapports d’expertise a pu susciter une vive critique y compris de la part d’experts eux-mêmes. On citera notamment sur cette question J. Sutter, 1997, 588 ; J. P. Olie, W. de Carvalho, C. Spadone, 1995, 19. La demande d’une distinction nette entre l’expertise psychiatrique à évaluer par le psychiatre en prenant en compte les facteurs évolutifs de la maladie mentale, l’adhésion aux soins, les connaissances actuelles de la thérapeutique et la dangerosité criminologique à évaluer de façon multidisciplinaire à la façon d’une criminologie confrontant les données du droit, de la sociologie comme de la clinique (Senon, Manzarena, 2008) est encore à l’ordre du jour puisque formulée par la Haute autorité de la santé lors d’une récente audition publique en 2007 (Expertise psychiatrique pénale, Audition publique des 25 et 26 janvier 2007, Fédération Française de Psychiatrie et Haute Autorité de Santé, 2007, John Libbey éd.).

31 On se souvient des lois américaines sur les criminels sexuels citées par Ancel. Le parallèle est intéressant même si le phénomène ne surgit ni à la même époque, ni dans le même contexte.

32 Avec toute la discussion sur la nécessité ou non d’une détention provisoire lorsque la dangerosité n’est pas là.

33 Cf. Danet, 2008.

34 Voir sur ce point le nouveau schéma de pénalité que nous avons proposé in Danet (2008a).

35 En ce sens J. Pradel, 2008.

36 Cf. Danet, 2004.

Haut de page

Pour citer cet article

Référence électronique

Jean Danet, « La dangerosité, une notion criminologique, séculaire et mutante », Champ pénal/Penal field [En ligne], Vol. V | 2008, mis en ligne le 07 octobre 2008, consulté le 21 septembre 2017. URL : http://champpenal.revues.org/6013 ; DOI : 10.4000/champpenal.6013

Haut de page

Auteur

Jean Danet

Avocat honoraire et Maître de conférences à l’Université de Nantes, membre du Laboratoire Droit et changement social (UMR 3128). Contact : jean.danet@wanadoo.fr

Articles du même auteur

Haut de page

Droits d’auteur

© Champ pénal

Haut de page
  • cnrs
  • Logo DOAJ - Directory of Open Access Journals
  • Revues.org