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Le système de droit

Éléments de théorie sur les commissions de réforme du droit et l’innovation cognitive en matière de justice pénale : contributions conceptuelles de Michel Foucault et de Niklas Luhmann

Richard Dubé

Résumés

Dans cet article, nous nous appuyons sur une étude de cas, le cas du Comité canadien de la réforme pénale et correctionnelle (1969), pour penser théoriquement le rôle des commissions de réforme du droit par rapport aux conditions d’émergence des idées innovatrices en matière de justice pénale. Nos développements attribuent aux commissions de réforme du droit un rôle important dans l’institutionnalisation d’un système de pensée pouvant offrir une alternative à la rationalité pénale moderne.  

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Texte intégral

1En 1965, le ministère de la Justice du Canada mettait sur pied le Comité canadien de la Réforme Pénale et Correctionnelle (Commission Ouimet). Ce comité prenait alors à charge le mandat d’« étudier tout le domaine de la correction, dans son sens le plus large... » (Rapport Ouimet, 1969, 1). Sous la présidence du juge Roger Ouimet1, il entreprend une étude de longue haleine. Il consulte, au pays comme ailleurs, les professionnels du droit, les universitaires, les intervenants, les détenus et le grand public2. Une quantité importante de documents sera produite pour et par le Comité.

2Plusieurs problèmes viennent alors s’inscrire sur les écrans de sa réflexivité. De façon générale, la justice pénale canadienne paraît à la fois trop formelle et trop rigide. Son intervention est souvent « contre-productive », nuisant plus qu’elle ne contribue à la préservation et à la restauration du lien social. Le Comité se montre particulièrement préoccupé par les « souffrances que les sanctions du droit criminel entraînent » (Rapport Ouimet, 1969, 11). Il reconnaît avec regret qu’au contact de cette institution, « des hommes et des femmes peuvent voir leur vie, publique et privée, détruite ; des familles peuvent se disloquer » (Ibid., 1969, 13). On reproche par ailleurs à ses catégories de pensée de ne pas suffisamment rendre compte de ce qui, dans la grande complexité du réel, est pourtant accessible à l’entendement.

3Le Comité voudra corriger ces effets d’aveuglement attribuables à la pensée pénale dominante et au formalisme juridique de la première modernité. Il veut emboîter le pas d’une modernité plus réflexive en matière de justice pénale : il faut apprendre à penser autrement, revenir de manière plus critique sur les principes et objets fondamentaux du droit criminel moderne, redéfinir ses objectifs, diversifier ses moyens, et concevoir ainsi une toute autre manière de faire justice au Canada.

1. Système de pensée et légitimité de l’action

4Dans son Introduction à la pensée complexe, Edgar Morin écrivait : une pensée mutilante conduit nécessairement à des actions mutilantes (Morin, 1990, 23). En nous inspirant de Morin, notre article partira ainsi du postulat suivant : le manque de discernement au niveau de l’intervention pénale moderne repose en partie sur un manque de discernement au niveau de la pensée, de la philosophie juridico-pénale, des théories de la peine, des principes et objets fondamentaux du droit criminel moderne. La pensée pénale moderne se présente comme une pensée cloisonnée, une pensée qui limite les opportunités d’apprentissage. La réalité est ignorée sinon fragmentée de manière à pouvoir être enfermée dans des cachots conceptuels qui ne motiveront et ne légitimeront formellement, en bout de ligne, qu’un petit nombre de possibilités familières, déjà là, connues et prêtes à servir.

5Ce phénomène est empiriquement observable notamment dans le rapport qu’entretiennent avec l’enfermement les théories modernes de la peine. Malgré les différends que ces théories ont entretenus les unes avec les autres, elles ont toutes, à un moment ou à un autre dans l’histoire de la modernité, survalorisé le carcéral et participé à l’exclusion des sanctions alternatives. Il y a pourtant bien longtemps que les critiques condamnent l’usage de l’enfermement punitif en Occident. Déjà au milieu du XVIIIe siècle on lui reprochait d’être coûteux, d’entretenir les condamnés dans l’oisiveté, de favoriser le vice, d’être incapable de répondre à la spécificité des crimes, [...] dépourvu d’effets sur le public, [...] inutile à la société (Foucault, 1975, 135). Ces mêmes critiques ont traversé le XXe siècle et nous accompagnent encore aujourd’hui. Pourtant, nous avons du mal à considérer sérieusement la possibilité d’instituer des sanctions alternatives. Face à la surpopulation carcérale - un problème qui est lui-même, en Occident, un problème directement relié à l’élargissement du champ d’application de la loi pénale et à la survalorisation de l’enfermement - nous nous sentons généralement plus à l’aise avec l’idée de construire de nouvelles prisons qu’avec celle qui favorise le recours à d’autres moyens3.

6Notre rapport aux théories de la peine et, de façon générale, aux catégories de pensée en matière de justice pénale, nous enferme dans ce que Francis Bacon, déjà en 1620, reprochait à l’entendement humain :

L’entendement humain, une fois qu’il s’est plu à certaines opinions [...], entraîne tout le reste à les appuyer et à les confirmer; si fortes et nombreuses que soient les instances contraires, il ne les prend pas en compte, les méprise, ou les écarte et les rejette par des distinctions qui conservent intacte l’autorité accordée aux premières conceptions, non sans présomption grave et funeste (Bacon, 1620, 113).

7Toutes ces considérations pointent dans la même direction : la réforme des pratiques pénales doit s’accompagner d’une réforme des idées. Le droit doit être en mesure d’instituer par et pour lui-même un nouvel idéal de justice, un nouveau système de pensée pouvant concurrencer le système de pensée dominant et offrir une alternative aux acteurs.

8Nous ne sommes cependant pas en train de suggérer ici que les acteurs d’un système organisé sont complètement déterminés par les rationalités systémiques qui les entourent et qu’ils ne vont pas parfois tenter de contourner l’obligation formelle de punir. Nous reconnaissons avec Crozier et Friedberg qu’indépendamment de la rigidité du cadre institutionnel dans lequel se situe l’acteur, l’homme garde toujours un minimum de liberté (Crozier, Friedberg, 1977, 42). En même temps, force est d’admettre, et ces auteurs le font, que cette liberté n’est jamais absolue, que les acteurs ne sont jamais totalement libres et que d’une certaine manière ils sont « récupérés » par le système officiel (Ibid., 1977, 44). D’une manière ou d’une autre, à travers ses normes et ses manières de penser, l’institution « conditionne » (Douglas, 1999) ou à tout le moins balise les choix individuels.

9Dans ce cadre, l’institutionnalisation d’un système de pensée alternatif permettrait non seulement de stimuler davantage la déviance des acteurs, mais elle permettrait surtout d’instaurer une structure cognitive de légitimation minimale qui lui permettrait d’être prise plus au sérieux et d’éviter ainsi d’être complètement discréditée par les tendances dominantes.

2. Les innovations du Comité Ouimet et la formation d’un système de pensée alternatif

10C’est dans ce cadre que les idées du Comité Ouimet deviennent particulièrement intéressantes. Lorsqu’on les compare avec celles soutenues par le système de pensée qui caractérisait à l’époque - et à bien des égards, caractérise encore - l’univers de sens du droit criminel moderne, des « points de diffraction » (Foucault, 1969) apparaissent4.

11Le Comité insiste, par exemple, sur l’importance d’apprendre à considérer le délinquant non pas comme l’ennemi de tous, mais bien « comme un membre de la société » (Rapport Ouimet, 1969, 11). Au nom de cette représentation plus inclusive, le Comité conteste vigoureusement « une application trop dure et trop prolongée des mesures correctionnelles » (ibid., 11).

12Il disqualifie par ailleurs toute la perspective rétributiviste qui occupait - et occupera encore - une place importante dans l’univers de sens du droit criminel moderne (Pires, 1998, 147). On accuse cette théorie d’avoir non seulement influencé à la hausse la sévérité des peines, mais de ne jamais avoir été en mesure de promettre, en contrepartie, un avenir meilleur pour la société. En ce sens, le comité est d’avis que la simple satisfaction d'un désir de vengeance est un luxe à la fois stérile et très coûteux et qui, en soi, devient absolument inacceptable pour toute collectivité dont les mobiles sont rationnels (Rapport Ouimet, 1969, 202).

13Le Comité circonscrit également la théorie de la dissuasion. Il lui paraît en effet extrêmement difficile de mesurer avec certitude l'effet intimidant de l'interdiction légale, de l'arrestation, du procès, de la condamnation et de la sentence, et de déterminer dans quelles conditions il se produit (Rapport Ouimet, 1969, 16). Quoi que puisse prétendre elle-même la théorie de la dissuasion, le passage à l’acte n’est pas toujours une histoire de coûts et de bénéfices5 : certaines personnes commettent [en effet] des crimes [...] pour des raisons que nous ne comprenons pas complètement (Rapport Ouimet, 1969, 16). Aussi, force est de constater aujourd’hui que le tourment d’un homme privé de sa liberté ne s’est pas révélé être le frein le plus puissant pour arrêter les crimes (Beccaria, 1764, 128) et que, dans bien des cas, le Comité le reconnaît, des organismes sociaux, autres que la police et les tribunaux, réussissent à refréner en grande partie un comportement antisocial (Rapport Ouimet, 1969, 13).  

14C’est finalement le traitement et la théorie de la réhabilitation qui seront mis en avant-scène dans le projet de réforme du Comité Ouimet. Cependant, ce vote de confiance qu’on accorde ici au traitement ne sera pas inconditionnel. La théorie de la réhabilitation devra en effet renoncer à l’un de ses principaux fondements, c’est-à-dire réfuter l’hypothèse qu’il faut emprisonner un délinquant pour lui donner la possibilité de se réformer (Rapport Ouimet, 1969, 202). Le Comité reproche à la prison son cadre de vie artificiel et d’être en elle-même  mal conçue pour préparer l’individu aux défis réels de la vie en société.

La prison classique, écrit le Comité, arrache l’individu à ses devoirs envers sa famille, son milieu, son éducation et son travail et elle l’isole dans une société anormale où il est exposé à un code de valeurs établi par des criminels. Les occasions de prendre des décisions, facteur si important en réadaptation sociale, sont extrêmement rares. Il est difficile de concevoir un dispositif qui prépare plus mal à la vie en société que la prison classique (Rapport Ouimet, 1969, 330).  

15Il considèrera donc, pour sa part, qu’il est de plus en plus évident que le traitement au sein de la collectivité peut souvent porter plus de fruits (Rapport Ouimet, 1969, 202).

16Le Comité participe ainsi à  l’évolution de la théorie de la réhabilitation. Elle passe d’une théorie du pénitencier et de l’exclusion sociale, à une théorie du milieu ouvert, fondée sur le principe qu’il vaut mieux préserver et protéger les liens sociaux dans un environnement qui les favorise. La théorie de la réhabilitation « deuxième génération » se présente alors comme la première théorie moderne de la peine ayant pu privilégier l’inclusion sociale sans obligation préalable d’exclusion et démontrer en elle-même une certaine ouverture aux sanctions alternatives6.

17À ce titre, le Comité privilégie notamment le recours à des sanctions plus positives telles que la restitution, la réparation et le dédommagement. Ces sanctions qui avaient traditionnellement été associées au droit civil (Pires, 1991, 68) et jugées inacceptables en droit criminel (Pires, Acosta, 1994, 19), sont ici valorisées. Le Comité croit en effet que la connaissance du montant des dommages ou de l’importance du tort causé par le crime et l’imposition de l’obligation de réparer peuvent avoir les effets les plus bénéfiques du point de vue correctionnel [notamment] parce qu’elles rattachent la correction « à des résultats tangibles, dénués de tout artifice (Rapport Ouimet, 1969, 216).

18Le Comité préconise en outre - et ce sera, au niveau des points de diffraction du discours Ouimet, notre dernier exemple - l’élaboration de structures permettant au système d’« agir avec discernement dans les cas impliquant des personnes techniquement coupables d’une infraction mais où intenter des poursuites ne produirait rien de bon » (Rapport Ouimet, 1969, 17, notre souligné). Le Comité modifie, ce faisant, une sémantique du droit de punir qui avait traditionnellement considéré - notamment sous l’influence des théories de la rétribution et de la dissuasion - le droit de punir comme une véritable obligation formelle (Pires, 2001, 199). La sémantique du Comité Ouimet privilégie plutôt une conception du droit de punir qui prend la forme d’une simple autorisation ; punir devenant alors pour le système rien de plus qu’une possibilité dans un univers de possibles maintenant plus ouvert.

19La rupture de sens déstabilise également la légitimité procédurale et purement formelle de l’intervention. Quant le droit de punir n’est qu’une autorisation et non plus une obligation, le système s’oblige lui-même à préciser pourquoi dans tel ou tel cas, on devrait, de fait, saisir la possibilité offerte et pourquoi, dans tel ou tel autre cas, on devrait plutôt s’abstenir ou explorer les alternatives. En d’autres termes, en plus d’ouvrir la porte aux alternatives, la « réflexion » (Luhmann, 1984) que provoque à l’interne cette rupture de sens peut s’étendre sur d’autres structures et provoquer par ricochet une autre remise en question dirigée quant à elle sur les paramètres définissant le champ d’application du droit pénal moderne.   

20Ces « points de diffraction » tirés du rapport Ouimet indiquent, en somme, une manière de penser qui est usuellement déconnectée de ce qui est considéré important en droit criminel. Nous ne sommes plus dans l’univers des représentations hostiles, abstraites, négatives, et atomistes7 de la « rationalité pénale moderne » (Pires, 1998, 2001), mais bien dans des réseaux de sens antinomiques. Tout en œuvrant dans un espace rigoureusement régi par les dogmes de la première modernité, les membres du Comité Ouimet se sont malgré tout libérés de la tradition pour agir comme de véritables « entrepreneurs »8 de sens. Au lieu de simplement reproduire les idées du système de pensée dominant et d’adhérer à l’ « idéologie d’époque » (Mannheim, 1956) en matière de justice pénale, ils ont produit quelque chose de qualitativement « nouveau » ou à tout le moins, d’inhabituelle, de surprenant (Cauchie, 2005).

21Leurs efforts n’auront cependant produit que très peu d’effets sur l’ensemble des opérations du système canadien. Les années 1970 et 1980 sont en effet venues faire la vie dure aux réformateurs « progressistes ». Ces derniers ont vite été neutralisés par le retour en force d’un néo-classicisme qui préconisait, pour sa part, le blâme, la responsabilisation morale, la souffrance et la rétribution (Jeandidier, 1991).

22Malgré l’échec, les idées innovatrices du Comité Ouimet demeurent importantes du point de vue de l’évolution du droit criminel moderne. En effet, nous nous appuierons sur Foucault pour conceptualiser ces idées innovatrices comme des éléments de discours favorisant la diversité interne, et la diversité interne, comme favorisant elle-même l’évolution des formes. Les remarques de Foucault permettent en effet de voir que ces dispersions cognitives ne constituent pas simplement des écarts, des non-identités, des séries discontinues, des lacunes ; il leur arrive de former des sous-ensembles discursifs lesquels, comme le suggère l’auteur, peuvent se présenter comme formant une alternative (Foucault, 1969, 87).

23Suivant cette voie, les idées innovatrices que nous proposent les commissions de réforme du droit peuvent être théoriquement conçues comme des éléments de discours qui participent à la formation d’un système de pensée alternatif en matière de justice pénale moderne. Certes, ce système de pensée alternatif sera parfois latent, marginalisé, refoulé en périphérie, mais il n’en demeure pas moins une structure cognitive interne qui permet, à qui s’y réfère, de penser autrement et de faire autrement en matière de justice pénale.

3. Les conditions d’émergence des idées innovatrices et le rôle des commissions de réforme du droit

24Considérant, comme Foucault, qu’il n’est pas facile de dire quelque chose de nouveau, qu’on ne peut pas parler à n’importe quelle époque de n’importe quoi et qu’il ne suffit pas d’ouvrir les yeux, de faire attention, ou de prendre conscience pour que de nouveaux objets [...] s’illuminent (Foucault, 1969, 61), nous sommes dès lors amenés à réfléchir sociologiquement aux conditions d’émergence des idées innovatrices que nous propose le Comité Ouimet.

25Le phénomène de l’innovation cognitive en matière de justice pénale moderne ne peut en effet être considéré comme un phénomène naturel qui suivrait tout simplement le cours normal de l’évolution globale de la société. Sa compréhension exige non seulement une fine analyse du contexte socio-historique et de son influence, elle exige aussi, et peut-être même surtout, une analyse tout aussi sérieuse de l’activité et des rationalités de fonctionnement qui gouvernent les lieux de formation de l’innovation.

26Dans cet article, nous allons suspendre l’analyse du contexte socio-historique pour nous limiter essentiellement au fonctionnement des commissions de réforme du droit et à la spécificité de ces organisations politico-juridiques.

27Ce choix n’entend aucunement dévaloriser pour l’analyse l’importance du contexte socio-historique. Toutefois, en prenant au sérieux l’hypothèse de l’autonomie et de l’auto-référentialité des systèmes sociaux, nous constatons avec Teubner que mêmes les pressions sociales les plus puissantes ne sont perçues et traitées juridiquement que dans la mesure où elles apparaissent sur les ‘’écrans’’ internes des constructions juridiques (Teubner, 1996, 11). En ce sens, même une « culture de contrôle » - pour faire référence aux analyses de changement de Garland (2001) - ne peut expliquer l’orientation juridico-pénale des trente dernières années, aux États-Unis et en Angleterre, qu’à condition que soient également prises en compte, dans l’analyse, les structures juridiques internes ayant prédisposé le système en ce sens - ce que, à notre connaissance, Garland ne fait pas de façon systématique.

28Or, cette manière de concevoir le rapport du système à l’environnement permet non seulement de souligner sa propre activité dans l’actualisation de ses propres changements, elle permet en outre d’éviter le réductionnisme du modèle causal qui se limite trop souvent à concevoir les systèmes sociaux, les institutions, les organisations comme des entités passives ou « triviales » (Morin, 1990, 109).

29Le système juridique et les commissions de réforme du droit sont des organisations beaucoup trop complexes pour que la relation entre les inputs et les outputs puissent se réduire à un simple phénomène de causalité linéaire. Si les développements sociaux peuvent influencer le droit dans l’exercice de son autonomie9, c’est sans déterminisme et sans l’empêcher de suivre obstinément sa [propre] logique de développement (Teubner, 1996, 11).

30À cet égard, bien que les commissions de réforme du droit soient instituées par le pouvoir politique, une fois établies, leurs recommandations peuvent être récupérées autant par le législateur que par le tribunal et les professionnels du droit. Les éléments discursifs sont en effet investis d’une double affiliation : une affiliation purement politique pour le politique et une affiliation purement juridique pour le juridique. Des deux côtés de la frontière qui sépare ces deux systèmes sociaux fonctionnellement différenciés, les acteurs peuvent se référer aux idées innovatrices des commissions de réforme pour modifier les cadres de pensée et les manières de faire.

31Notre analyse tient compte de cette « polycontexturalité » en recadrant la contribution et la spécificité opérationnelle des commissions de réforme du droit dans le fonctionnement général respectif des systèmes juridique et politique.

3.1. Les commissions de réforme du droit et le système juridique

32En partant de la théorie des systèmes sociaux de Niklas Luhmann, on peut dire que le système juridique moderne intègre essentiellement deux modes distincts d’opération : les modes d’opération qui relèvent de l’auto-observation du droit et ceux relevant de son auto-description.

33L’auto-observation caractérise des opérations systémiques rudimentaires. À ce niveau, le système est opérationnellement fermé : les décisions juridiques se fondent sur des décisions juridiques antérieures et ce, avant d’orienter à leur tour les décisions juridiques à venir. Les décisions judiciaires peuvent à cet égard servir d’exemple emblématique : les décisions sont considérées légitimes dans la mesure où elles peuvent se fonder sur un texte de loi, une jurisprudence ou la doctrine. Le déterminisme ici n’est cependant pas absolu : le réseau de communication prend tout simplement le contrôle sur suffisamment de causes pour assurer, dans des conditions normales, sa propre reproduction (Seidl, 2003, 128, traduction libre).

34Au niveau de l’auto-observation - ce sera différent pour l’auto-description - les inputs non juridiques ou les éléments de discours auxquels le droit ne se reconnaît aucune affiliation - par exemple, les critiques formulées par les sciences sociales ou les pressions politiques exercées par les mouvements sociaux - seront souvent ignorées voire même complètement discréditées par la vision formelle de l’intégrité systémique. La légitimité juridico-décisionnelle n’est alors pas une affaire de contenu, ni de finalité, mais plutôt une affaire de forme et de procédure10. Ce qui oriente normativement le système, c’est la recherche d’une cohérence interne : tout le travail de définition et d’interprétation du droit, explique Noreau, est fondé sur cette constante recherche de cohérence interne (Noreau, 2004, 88-89). Le système cherche à produire et à reproduire de l’ordre.

35Or, ici, l’ordre étant tout ce qui est répétition, constance, invariance, tout ce qui peut être mis sous l’égide d’une relation hautement probable (Morin, 1990, 119), il sera en effet difficile de penser la créativité du système au niveau de l’auto-observation. Comme l’explique Noreau, même si l’objectif de cohérence interne est en soi difficilement réalisable, il n’en demeure pas moins qu’une telle emprise du connu vient inévitablement limiter la portée éventuelle d’une innovation (Ibid., 2004, 89).

36Les opérations d’auto-observation autorisent en effet très peu d’apprentissage et de changements. Des accidents opérationnels peuvent bien sûr se produire. Mais par définition, l’accident ne s’accompagne d’aucune rationalité justificative et son statut demeure ainsi beaucoup plus précaire du point de vue de l’évolution. En d’autres termes, il n’y a généralement pas de projet global de transformation derrière ce genre de désordre et même s’il devait s’y trouver, quelque part, une intentionnalité de réforme plus transcendante, à elles seules, les intentions subjectives des acteurs n’entrent pas dans les communications objectives des systèmes sociaux (Teubner, 1989, 740). Le processus évolutif des formes pénales modernes est plus complexe. Il exigera notamment, en paraphrasant Morin, une rencontre entre l’aléa et une potentialité organisatrice (Morin, 1990, 141). Cette potentialité organisatrice, nous la concevons à l’intérieur même d’une « vision d’ensemble », c’est-à-dire à l’intérieur d’un système de pensée pouvant faire sens des déviances individuelles et les réinscrire dans un projet de réforme global.     

37C’est au niveau des opérations d’auto-description que les déviances opérationnelles rationalisées pourront plus librement se déployer. L’auto-description se conçoit, en effet, en dehors des cadres normatifs qui gouvernent l’auto-observation. Elle permet des opérations beaucoup plus complexes que ce qui est prévu dans le fonctionnement récursif normal du système. L’auto-description engage des opérations de réflexion11 à partir desquelles le système peut s’instituer comme son propre objet d’étude, se remettre lui-même en question et se concevoir autrement. L’ouverture cognitive de l’auto-description permet d’inscrire les problèmes et les défaillances opérationnelles de l’auto-observation dans un projet d’auto-correction et de transformation global.

38Nous conceptualisons dans ce cadre les opérations des commissions de réforme du droit comme des opérations de type auto-descriptives. Ces organisations juridiques délimitent, à l’intérieur même des frontières communicationnelles du droit, un espace de réflexion à travers lequel le droit pense et repense le droit.

39Il ne s’agit pas cependant ici d’un mode d’opération qui puisse en lui-même garantir l’innovation. D’autres complexités entrent en jeu notamment les stratégies de traitement des problèmes qui seront privilégiées par l’auto-description. Les lacunes systémiques peuvent en effet être gérées de deux manières différentes, l’une étant plus évolutive que l’autre. Nous distinguerons théoriquement la stratégie de reproduction du même par le même et la stratégie d’apprentissage structurel. La première vise à contrôler l’irritant et à le rediriger loin du noyau dur, loin des structures perçues par le système comme des structures identitaires et fondamentales pour la préservation de son autonomie et de sa différenciation fonctionnelle. Cette stratégie n’acceptera d’actualiser comme changement juste ce qui est nécessaire pour préserver l’ordre établi. Sous cette forme, l’auto-description n’est pas une condition favorable à l’émergence des idées innovatrices. Elle se présente plutôt comme un obstacle. L’autre stratégie, la stratégie de réapprentissage structurel, contrairement à la première, adresse l’élément perturbateur en cherchant des solutions du côté des alternatives en dehors des sentiers battus. La stratégie d’apprentissage structurel n’est pas normativement attachée à la tradition, elle se soucie davantage du développement, à l’interne, d’un échafaudage structurel suffisamment complexe pour répondre aux exigences non moins complexes d’un environnement qui ne cesse lui-même de se complexifier.

40La stratégie d’apprentissage structurel est forcément plus « responsive » au sens de Nonet et Selznick (1978) : l’élément perturbateur est en effet traité comme une opportunité d’auto-correction. L’environnement n’est pas représenté comme une menace de dé-différenciation identitaire ; il se conçoit plutôt comme un espace indifférencié pouvant non seulement cibler des problèmes, mais également contribuer au développement des solutions. Elle se présente ainsi comme avenue favorable à l’émergence des idées innovatrices et à l’évolution globale du système. À travers elle, le droit peut redéfinir son rôle, revoir ses principes et objets fondamentaux, repenser sa légitimité et instituer un nouvel ordre normatif lequel, en bouclant la boucle, devient disponible pour guider les opérations rudimentaires de l’auto-observation et orienter autrement le développement général du système (Luhmann, 2004, 457).

41L’originalité de la réflexion et le caractère innovateur du discours de la commission de réforme dépendra donc de la stratégie qui sera privilégiée pour traiter des problèmes et neutraliser les irritants. Certaines commissions de réforme privilégieront une stratégie de reproduction du même par le même et se révèleront conséquemment décevantes du point de vue de l’apprentissage. D’autres, comme la Commission Ouimet, privilégieront plutôt une stratégie d’apprentissage structurel plus fondamentale et pourront alors faire preuve d’une plus grande créativité dans leurs recommandations. Il s’agit là d’un choix de stratégie qui revient généralement à la commission elle-même et qui dépendra souvent des membres et de l’ouverture cognitive de leur propre système psychique.

3.2 Les commissions de réforme du droit et le système politique

42En recadrant la spécificité opérationnelle des commissions de réforme du droit dans le fonctionnement général du système politique, nous avons pu dégager trois caractéristiques organisationnelles que nous avons théoriquement conçues comme des ressources favorables à l’émergence des idées innovatrices et à élaboration des systèmes de pensée alternatifs.

43La première caractéristique concerne la temporalisation différentielle de la commission de réforme ; la seconde met l’accent sur l’entendu du travail empirique ; la troisième porte plus spécifiquement sur l’autonomie cognitive et la liberté de penser. Ces trois ressources organisationnelles seront ici traitées dans l’ordre.   

3.2.1 Première ressource organisationnelle : l’institutionnalisation d’une autre temporalisation

44La modernité et la démocratie ont profondément transformé la vie politique occidentale. Les problèmes se sont complexifiés, les solutions en ont créé d’autres, les demandes du public se sont multipliées tout en se diversifiant, les tiraillements entre « majorité » et « minorités » sont omniprésents, l’universalisme est de moins en moins praticable, et pourtant, le système « fonctionne ».

45La gestion de cette quantité n’est pas sans obliger parfois des économies de temps, de réflexion et de recul. Inévitablement, tôt ou tard, c’est la qualité de certaines politiques publiques qui peut être compromise.

46Pour certaines questions qui ne présentent pas d’intérêt politique immédiat, ou pour certains problèmes complexes qui nécessitent un examen et une réflexion plus approfondis, le Parlement se retrouve face à un problème de logistique. Ne pouvant pas suspendre indéfiniment son agenda, il peut alors déléguer la tâche à des organisations de réflexion spécialisées - comme les commissions de réforme du droit - et leur offrir ce dont ne disposent ni le Parlement, ni le Cabinet, c’est-à-dire le temps nécessaire à la réflexion.  

47À l’intérieur d’un contexte plus général où le temps est vécu en mode accéléré, les commissions de réforme du droit fonctionnent en quelque sorte comme des « capsules », à l’intérieur desquelles elles peuvent créer une temporalité plus lente (Kosseleck, 1990) et se libérer de l’obligation immédiate de produire des résultats. Dans ce contexte, comme le souligne Luhmann, l’observation peut alors se permettre une vue plus complexe (Luhmann 1984, 300, traduction libre). La réflexion peut s’offrir le luxe d’approfondir des questions complexes dans une mesure qui dépasse exponentiellement ce qui est normalement possible de faire dans des temporalités accélérées comme celles auxquelles  doivent se soumettre le Parlement et le Cabinet.

48Dans le cas de la Commission Ouimet, quatre années ont été allouées pour la réalisation de son mandat (1965 à 1969). Elle a donc pu bénéficier d’un temps considérable pour sérieusement s’investir dans la définition des problèmes et l’identification des pistes de solution. Elle a par ailleurs elle-même été en mesure d’allouer aux experts consultés le temps nécessaire pour produire soigneusement leurs rapports et dégager des pistes de solution plus originales. Dans certains cas, le temps a même permis à la Commission -comme le montre l’exemple qui suit - de renvoyer les rapports incomplets à leurs auteurs pour exiger de plus amples développements.

The draft report submitted by professor Beaudoin dealing with confidentiality had been given to Professor Morton for an opinion on its completeness. Professor Morton pointed out that Professor Beaudoin deals only with information obtained by a professional during a relationship initiated by the client and neglects to deal with information obtained during interviews that occur at the request of the court. [...] It was agreed that Professor Beaudoin be asked to expand his study to include this additional area (Commission Ouimet, document d’archives, novembre 1966)12.

49Le temps accordé a donc permis une démarche sérieuse sur le plan de la connaissance, mais elle a aussi permis, dans cette même optique, un travail empirique incommensurablement plus étendu que ce qui aurait été logistiquement possible de faire à travers le Parlement ou le Cabinet ; ce qui nous permet de faire le pont avec la deuxième ressource.

3.2.2 Deuxième ressource organisationnelle : un travail empirique de longue portée

50Nos considérations partent d’un paradoxe intrinsèquement relié au développement des sociétés modernes : partout l’information circule et pourtant, il est de plus en plus difficile d’y avoir accès. L’information abonde, mais en même temps, elle se spécialise, se codifie et se cloisonne dans des disciplines fermées sur elles-mêmes (Morin, 2000, 41). L’entendement peut alors devenir une activité périlleuse pour les non-initiés et dans ce contexte, comme le disait si bien la Commission de Réforme du Droit du Canada (C.R.D.C., 1977), le Parlement est peut-être sage, mais pas nécessairement expert.

51Ainsi, la définition de problèmes plus complexes et l’élaboration éclairée de politiques publiques exigeront parfois la mise à contribution des détenteurs de savoirs, c’est-à-dire la mise à contribution de ceux et celles qui savent décoder l’information ou traduire en mots des connaissances acquises à partir d’expériences professionnelles ou personnelles.

52À ce titre, les commissions de réforme du droit peuvent servir de support aux élus. Elles peuvent entre autres rassembler en un même lieu des savoirs multiples, provoquer des débats et fournir ainsi au Parlement et au Cabinet une vision plus globale des problèmes rencontrés et des pistes de solution plus éclairées.

53Les commissions de réforme peuvent par ailleurs conduire des enquêtes sans aucune commune mesure avec ce qui peut se faire à travers la plupart des organisations politiques classiques. Dans le cas Ouimet, outre les cinq membres constitutifs du comité -et représentant eux-mêmes différents secteurs professionnels13 - pas moins d’une trentaine de consultants ont été mis à contribution. C’est sans compter la quinzaine d’études qui ont été réalisées à la demande du Comité par différentes personnes et équipes de travail ; les 108 mémoires et exposés en provenance de différentes associations ou groupes sociaux ; la vingtaine de conférences nationales et internationales auxquelles ont personnellement assisté un ou plusieurs membres du Comité. S’ajoute encore à cette démarche empirique la visite de plus d’une soixantaine d’établissements pénitentiaires canadiens, et une quarantaine à l’étranger.

54On voit ici que la rationalité organisationnelle qui prévaut dans le fonctionnement des commissions de réforme du droit en est une, pour le dire comme Morin, capable de traiter avec le réel, de dialoguer avec lui, de négocier avec lui (Morin, 1990, 10). Ce rapport à l’empirie favorise évidemment l’apprentissage. Il devient alors possible d’imaginer dans le cadre de cette effervescence cognitive, des conditions favorables à la formation des nouvelles théories ou au développement de catégories de pensée institutionnelles plus sensibles, pouvant davantage tenir compte de la réalité concrète des individus. L’innovation pénale trouve dans ce cadre un terreau fertile.  

3.2.3. Troisième ressource organisationnelle : la possibilité d’une plus grande liberté de penser

55La troisième ressource organisationnelle que nous reconnaissons ici aux commissions de réforme du droit - et qui ne se présente pas de la même manière pour les institutions plus classiques de l’État - suggère une plus grande liberté de penser.

56Sur le plan organisationnel, une fois créée, la commission de réforme du droit se conçoit généralement comme une entité autonome. Elle ne se considère pas nécessairement liée par les décisions du passé. Elle n’a pas à respecter les solutions qui ont été législativement privilégiées par le Parlement ; elle n’est d’ailleurs pas tenue non plus d’adhérer aux décisions judiciaires et d’endosser l’historicité du système juridique moderne ; en témoignent les propos du juge Roger Ouimet qui s’adressait ici aux membres de sa commission :

We are not bound by political considerations, and should not hesitate to make strong recommendations where they are in order, regardless of their effects on the future of a particular political group. [...] I understand that a group such as ours may not be expected to adhere as formally to a set of rules as either a court or the House of Parliament (Roger Ouimet, document d’archives, décembre 1966)14.

57Cette liberté de penser contraste avec le cadre « normal » des démocraties parlementaires. En effet, dans une démocratie parlementaire comme celle que connaît le Canada, la conception des politiques publiques est plutôt administrée à travers une discipline de parti. Sauf exceptions, les décisions individuelles des membres du Parlement ou du Cabinet sont soumises à la normativité qu’impose la politique officielle du parti auxquels ils appartiennent. Une fois que le parti a établi sa ligne directrice sur une question politique particulière, on s’attend à ce que les membres y adhèrent et des pressions seront exercées dans ce sens. Elles chercheront à prévenir les déviances individuelles de manière à pouvoir assurer une coalition des troupes suffisamment forte pour espérer pouvoir imposer le programme politique voulu.

58Loin de favoriser les échanges et la discussion, ici, l’appartenance au groupe enferme la pensée individuelle dans des cadres normatifs prédéterminés. Dans un tel climat de « partisanerie », bien que les débats puissent s’enflammer en chambre ou en coulisse, il est plus difficile de donner libre cours à la pensée innovatrice. En effet, la créativité n’est  pas encouragée et lorsqu’elle ose s’écarter des grandes lignes établies par le programme du parti, ce n’est pas sans savoir qu’elle court alors le risque d’être stigmatisée voire réprimandée.  

59En ce qui a trait aux commissions de réforme du droit, l’appartenance au groupe n’est généralement pas vécue comme une contrainte. Au contraire, elle se vit plutôt comme une condition favorable à l’échange, à la discussion et à la prise de positions individuelles. Des pressions d’un autre type peuvent bien sûr s’exercer sur les membres, mais la déviance au niveau de la pensée n’est pas sanctionnée négativement, elle peut même être encouragée. Cette citation tirée de notre matériel empirique en témoigne. Le président de la Commission Ouimet s’adresse aux membres de son comité :

60I do feel strongly that we should all put down on paper as briefly as possible whatever conclusions we may have arrived at individually, what reservation or doubts we are still entertaining, and whether or not our mind may be changed by further discussion and argumentation (Roger Ouimet, document d’archives, décembre 1967)15.

61Lorsqu’une commission de réforme met l’accent sur la liberté de penser plutôt que sur l’allégeance idéologique ou partisane, elle crée la possibilité d’un entrechoc entre différents points de vue. Dans le processus de réflexion, cette tension endogène est considérée comme une condition stimulante pour l’innovation (Bourgeault, 2004, 17).

62En somme, on se représentera comme une condition favorable à l’innovation - sans pour autant en être une garantie - la mise sur pied d’un cadre de réflexion capable d’encourager le « différent » dans la même mesure qu’il peut tolérer, voire mettre au profit de sa propre créativité, le « différend » (au sens de Lyotard, 1983)16. Bien entendu, les membres d’une commission de réforme particulière peuvent en décider autrement et réduire ainsi la portée des avantages reliés à cette ressource organisationnelle. Mais, encore une fois, il s’agira alors moins d’un problème structurel qui relèverait de l’organisation que du choix rationnel de certains acteurs.    

4. Conclusion

63Dans cet article, nous nous sommes intéressés au discours du Comité canadien de la réforme pénale et correctionnelle. Son nouvel « idéal de justice » voulait globalement privilégier le développement d’un droit plus « responsif », c’est-à-dire le développement d’un droit capable de concevoir les pressions sociales comme des sources d’apprentissage et des opportunités d’autocorrection (Nonet, Selznick, 1978, 76-77).

64Nous nous sommes plus particulièrement intéressés aux idées innovatrices du discours et, suivant Foucault, à leur position théorique dans l’élaboration d’un système de pensée alternatif en matière de justice pénale moderne.

65Nous avons également tenté, dans ce cadre, de concevoir le rôle des commissions de réforme du droit par rapport à l’émergence des idées innovatrices et de définir la spécificité de leur fonctionnement dans l’organisation générale des systèmes juridique et politique.

66Au niveau juridique, le mode d’opération auto-descriptif de ces lieux de réflexion du droit sur le droit a été défini comme pouvant être, sous certaines conditions, favorable à l’émergence des idées innovatrices en matière de justice pénale. Les conditions dépendraient alors de la stratégie de gestion des problèmes qui serait privilégiée par les acteurs. Parmi les deux stratégies considérées dans nos développements, seule la stratégie d’apprentissage structurel, par opposition à celle de reproduction du même par le même, s’est avérée favorable à l’innovation.

67Au niveau politique, nous avons particularisé le fonctionnement des commissions de réforme du droit en considérant trois ressources organisationnelles. La première ressource organisationnelle traitait de la temporalité différentielle des commissions de réforme du droit ; la seconde était plus spécifiquement rattachée à la portée du travail empirique effectué ; la dernière relevait finalement d’une plus grande liberté organisationnelle et individuelle de penser. Dans un cadre organisationnel comme celui des commissions de réforme du droit, ces ressources ont été présentées comme des conditions favorisant l’émergence des idées innovatrices et la formation des systèmes de pensée alternatifs.  

68En terminant, on peut inscrire la pertinence de cette réflexion dans la problématique plus générale de la « non-évolution » identitaire du droit criminel moderne (Pires, 2002). En resituant notre analyse dans le cadre de cette hypothèse provocatrice que nous propose Pires, nous voulions contribuer à revaloriser le rôle des commissions de réforme du droit par rapport au processus de transformation d’un système juridique qui paraît, du moins à certains égards, figé, immobilisé et fasciné par l’ancien (Guillebaud, 2003, 15).

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Notes

1 À l’époque, juge à Cour supérieure et à la Cour du Banc de la Reine (juridiction criminelle).
2 Ces documents constituent aujourd’hui un vaste fonds d’archives (34 boîtes de documents) que nous avons récemment dépouillé dans les locaux des Archives Nationales du Canada (Numéro de référence : Fonds ANC, RG 36, Série 24 Comité Canadien des corrections, 1965-1969, 34 vols).

3 Voir Cayley (1998) pour la tendance canadienne ; Christie (1993) et Garland (2001) pour les États-Unis et l’Angleterre.  
4 Foucault caractérise les points de diffraction comme des incompatibilités discursives qui émergent dans un même univers de sens. Il explique que « deux objets, ou deux types d’énonciation, ou deux concepts peuvent apparaître, dans la même formation discursive, sans pouvoir entrer - sous peine de contradiction manifeste ou inconséquence - dans une seule et même série d’énoncés » (Foucault, 1969, 87).
5 Pour une analyse sociologique des diverses rationalités mises en œuvre dans les processus décisionnels du passage à l’acte, voir  Dubé (2001).
6 Nous remercions Alvaro Pires pour avoir attiré notre attention sur cette importante distinction.    
7 Nous reprenons ici les précisions de Pires (2001) qui caractérise ainsi la rationalité pénale moderne : «hostile parce qu’on représente le déviant comme un ennemi du groupe tout entier et parce qu’on veut établir une sorte d’équivalence nécessaire, voire ontologique, entre la valeur du bien offensé et l’affliction à produire chez le déviant. Abstraite, parce que le mal (concret) causé par la peine est reconnu mais conçu comme devant causer un bien moral immatériel (« rétablir la justice par la souffrance », « renforcer la moralité des gens honnêtes », etc.) ou encore un bien pratique invisible et futur (la dissuasion). Négative, puisque ces théories excluent toute autre sanction visant à réaffirmer le droit par une action positive (le dédommagement, etc.) et stipulent que seul le mal concret et immédiat causé au déviant peut produire un bien être pour le groupe ou réaffirmer la valeur de la norme. Et enfin, atomiste, parce que la peine - dans la meilleure des hypothèses - n’a pas à se préoccuper des liens sociaux concrets entre les personnes sauf d’une façon tout à fait secondaire et accessoire » (Pires, 2001, 184).
8 Pour Schumpeter, « entrepreneur » est à la fois une fonction, à la fois une caractéristique individuelle que prend un acteur lorsqu’il arrive à concocter de nouvelles combinaisons (Schumpeter, 1961, 78).
9 L’autonomie n’exclut donc pas l’influence, ni même, carrément, la dépendance. En effet, les notions ne sont pas antinomiques. Pour éviter de se brouiller dans ces remarques, nous renverrons tout simplement à Edgar Morin et à ce qu’il appelle la nouvelle notion d’autonomie. Dans cette « nouvelle » conception, « la notion d’autonomie ne peut être conçue qu’en relation avec l’idée de dépendance » (Morin, 1983, 320). Ainsi, poursuit l’auteur, vous pouvez concevoir l’autonomie d’un être en même temps que sa dépendance existentielle à tout ce qui est nécessaire à son autonomie, comme à tout ce qui menace son autonomie dans son environnement aléatoire… (Ibid., 321-322).
10 Ainsi, les mécanismes institutionnalisés pour contrôler les erreurs de droit seront essentiellement concernés non pas tant par la décision et ses éventuelles conséquences, mais bien par la manière par laquelle cette décision a été rendue.
11 À ne pas confondre avec la réflexivité, qui est un concept théoriquement moins exigeant que celui de la réflexion. La réflexivité caractérise tout simplement le retour d’une forme sur elle-même - en ce sens, l’auto-observation est elle-même réflexive. La réflexion va plus loin et implique en outre un moment de rationalisation, c’est-à-dire un point de vue à partir duquel le système établit son propre devoir-être et communique ainsi ce qu’il est, ce qu’il n’est pas et ce qu’il peut ou non devenir. Voir Luhmann (1984, 455-477).
12 Fonds ANC, RG 36, Série 24 (Comité Canadien des corrections),1965-1969, 34 vols, « Twenty-third Meeting, November 1, 2, and 3, 1966 », Volume 3. Dossier - General Minutes of Committee Meetings.
13 Notamment le secteur juridique, le secteur communautaire, le secteur universitaire, le secteur de la police et du correctionnel.
14 Fonds ANC, RG 36, Série 24 (Comité Canadien des corrections),1965-1969, 34 vols, « Twenty-third Meeting, November 1, 2, and 3, 1966 », Volume 3. Dossier - General Minutes of Committee Meetings.
15 Fonds ANC, RG 36, Série 24 (Comité Canadien des corrections),1965-1969, 34 vols, Memorandum from the Chairmen to the Committee members, the assistant secretary and the research associate (Strictly confidential), 27 et 28 décembre 1967. 12 pages. Volume 17 Dossier: Chairman- Notes and Observations (No. 1)  - To December 31, 1967).
16 Chez Lyotard (1983), la notion de différend est vue comme jouant elle-même un rôle central dans le modèle explicatif de l’évolution des « jeux de langage ». À travers certains couplages, les actes de discours appartenant à des jeux de langage différents viendraient se greffer les uns aux autres pour faire triompher, de façon plus ou moins contingente, de nouvelles combinaisons de sens.
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Pour citer cet article

Référence électronique

Richard Dubé, « Éléments de théorie sur les commissions de réforme du droit et l’innovation cognitive en matière de justice pénale : contributions conceptuelles de Michel Foucault et de Niklas Luhmann », Champ pénal/Penal field [En ligne], Séminaire Innovations Pénales, mis en ligne le 28 septembre 2007, consulté le 28 juillet 2017. URL : http://champpenal.revues.org/694 ; DOI : 10.4000/champpenal.694

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Auteur

Richard Dubé

Chercheur à la Chaire de Recherche du Canada en traditions juridiques et rationalité pénale (Université d’Ottawa) ; Doctorant au département de Sociologie à l’Université du Québec à Montréal. CIRCEM, Centre de recherche, Faculté des sciences sociales, Université d’Ottawa ; 30, rue Stewart, pièce 306, Ottawa, (Ontario), K1N 6N5, Canada. rdube@uottawa.ca

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