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Compte-rendu du livre de Daniel Borillo. Le droit des sexualités, Paris, PUF, Collection Les voies du droit, 2009, 233 p.

Frédéric Ocqueteau

Texte intégral

  • 1  Il est l’auteur du très remarqué premier Que sais-je dédié à : L’homophobie, PUF, 2000.
  • 2  Sa lutte courageuse contre les arguties techniques véhiculant en réalité des positions moralistes (...)
  • 3  … hantés qu’ils sont, par exemple, par la légitimation du « spectre » de l’homoparentalité, comme (...)

1Daniel Borrillo est un juriste averti et prudent qui croit aux principes d’un droit émancipateur fondé sur la reconnaissance progressive de droits subjectifs aux citoyens majeurs dans la libre disposition de leurs corps et de leurs amours. Conséquent avec ses nombreux et courageux engagements contre les effets délétères de l’homophobie1 dont il traque chez ses pairs2 la façon dont la plupart s’accommodent de principes contradictoires par peur d’aller trop loin3, il passe surtout pour un inlassable avocat de l’éradication des positions moralistes de nature religieuse imprégnant encore trop souvent leurs pratiques autopoïétiques. Des pratiques toujours réticentes à assumer les conséquences sociales de l’affirmation des grands principes d’autonomie de la volonté chez les sujets de droit considérés du point de vue de leurs besoins érotiques. Daniel Borrillo est-il, ce faisant, un juriste militant dogmatique ? Nous ne le pensons pas, à lire la somme que constitue cet indispensable Droit des sexualités, même s’il est clair qu’émanant d’un juriste dissident, ses prises de position risqueront de le marginaliser dans une position française d’isolement, quoique sa réputation brille au sein de la communauté internationale des juristes progressistes.  

2Cet ouvrage de synthèse et de vulgarisation devrait pourtant devenir une référence permanente de l’honnête homme et de tout honnête privatiste qui se respecte, plutôt que d’être définitivement refermé aussitôt ouvert, tel un brûlot à ranger dans l’Enfer des étagères supérieures de leur bibliothèque.

3Borrillo entend en effet tirer toutes les conséquences d’une posture en apparence inattaquable depuis que la laïcité est censée gouverner notre État de droit. Le premier travail du juriste confronté aux manifestations de la vie humaine gisant sous la diversité des formes de sexualités, dit-il, consiste à élaborer une régulation affranchie des impératifs moraux et religieux et de ses avatars à peine sécularisés, telle la notion émergente de dignité humaine. Cette pétition de bon sens devient presque téméraire dans la conjoncture historique et hystérique d’aujourd’hui, qualifiée dans cette formule saisissante de J. Halley : on est passé d’une lutte contre le harcèlement sexuel à un véritable harcèlement de la sexualité.

4Dans la première partie, l’auteur dresse à grands traits ce que l’on peut mettre sous la notion de « liberté sexuelle » : l’évolution du fondement des interdits depuis des temps immémoriaux, mais aussi les marges d’appréciation de l’État en matière sexuelle depuis la Révolution française. Et surtout, depuis la Deuxième Guerre mondiale, les incessants assauts du droit civil et pénal pour limiter les volontés individuelles au nom de l’enchevêtrement des tensions entre principes de liberté, souci d’égalité réel de la part des sexualités minoritaires, dignité et sécurité. Dans un long passage rétrospectif, il explique comment et pourquoi on est passé en une courte période de trente années à l’égalité des sexes femmes - hommes ainsi et à celle des sexualités homo - hétéro. Le passage de la criminalisation de la sodomie à la pénalisation de l’homophobie au nom de la reconnaissance de la diversité des orientations sexuelles, sous couvert d’une prise de conscience rapide des ravages de la pandémie du VIH explique largement le phénomène. Mais ses prodromes étaient bien antérieurs à la maladie. Est exhumée à cet effet une controverse peu connue entre juristes britanniques où la position quasi durkheimienne d’un Lord Devlin finit par être terrassée par la logique du raisonnement sans faille d’un H.L.A. Hart à propos de l’enjeu de la dépénalisation de l’homosexualité, problématisé lors du rapport Wolfenden de 1957 (126-128).

5Dans la troisième partie de l’ouvrage (« Prescriptions et proscriptions sexuelles »), D. Borrillo rationalise le corpus un peu ingrat des conventions internationales libérales relatives aux droits sexuels et reproductifs et en inventorie de manière raisonnée la matière dans la sphère des institutions européennes. Il se penche notamment sur le droit d’asile des minorités sexuelles et examine les ressorts de la lutte contre le tourisme sexuel impliquant des enfants.

6C’est dans la deuxième partie du livre, la plus passionnante, que l’auteur décline quelques-uns des registres concrets de la régulation la plus controversée de certaines sexualités. Il agence les divers arguments autour d’un invariant puissamment heuristique, celui de la partition classique entre sexualité choisie et sexualité subie ou imposée et emporte souvent la conviction des arguments libéraux sur les arguments conservateurs.

7C’est notamment le cas à propos de l’étude serrée dédiée aux amours vénales, où il montre bien l’hypocrisie de la prétendue position abolitionniste française. On préfère engranger en réalité, dans ce pays, tous les bénéfices d’une attitude réglementariste qui n’ose assumer jusqu’au bout l’approche néo-réglementariste de la politique belge ou hollandaise, qui protège, on le sait, la prestation fiscalisée des services sexuels marchands. Il n’hésite nullement, au risque de s’attirer les foudres de certaines féministes rejoignant les positions les plus prohibitionnistes, à conclure à la nécessité de civiliser la prostitution pour la faire échapper à l’exploitation, proposant notamment de la faire entrer dans le droit commun du travail et de ses garanties afférentes.

8C’est également le cas au sujet des pratiques sexuelles extrêmes (naguère désignées comme des perversions) vis-à-vis desquelles il montre que le juriste n’a pas à se prononcer sur leur contenu, mais uniquement sur leur caractère consensuel ou non. Ou bien de sa généreuse approche de la sexualité des handicapés mentaux, ou bien encore de son approche nuancée de la difficile question de l’excision clitoridienne. Il prend évidemment soin d’expliquer à son sujet, le fondement de l’interdit par une double raison légitime : l’absence du consentement de l’excisée et l’idéologie sexiste que véhicule cette pratique. Mais il n’absolutise jamais son propos et prend toujours grand soin de ne pas oublier de préciser quelque chose comme : si une femme majeure souhaite se soumettre à une excision et le fait en respectant les normes d’hygiène nécessaires, elle devrait pouvoir le faire en toute tranquillité (197). De même, expliquant la position protestataire peut-être amorale des adeptes de cette pratique sexuelle non protégée d’hommes entre eux aux temps du VIH dite du barebaking (p. 204), il en montre le peu de pertinence quand elle reste enfermée dans les catégories figées du pénal autour des notions de transmission involontaire et/ou souhaitée du virus, qui démarquerait le bien du mal, le digne de l’indigne, le criminel du civil.  

9Borrillo n’a rien d’un juriste révolutionnaire que l’on pourrait ranger dans la catégorie des criminologues abolitionnistes à l’école de Louk Hulsman. Pour lui, toutes les sexualités se valent à partir du moment où elles concernent d’abord et avant tout la vie privée librement consentie de chacun d’entre nous avec son/sa/ses partenaires d’élection. Le moralisme des curés, des anthropologues, de l’État, pas plus que celui des juristes et de la pléthore des prétendus entrepreneurs de morale qui sauraient mieux que quiconque gouverner le sexe des gens dans leur lit et à leur place, n’a rien à y faire. Daniel Borrillo serait-il en fin de compte un anarchiste ? Encore moins. Il prend au contraire toutes les branches du droit au sérieux, y compris le pénal. Mais sauf exceptions, il prétend qu’on n’est pas en présence de comportements-problèmes à médicaliser ou à socialiser pour éviter le recours destructeur à la punition carcérale. D’ailleurs, sur des sujets aussi épineux que la pédophilie ou le tourisme sexuel, il laisse ouvert maints dossiers, car il ne prétend pas à la science infuse.

10C’est pourquoi cette somme doit être considérée comme un utile point de départ et certainement pas comme un point d’arrivée. Il retrace un moment de libération juridique dont on gardera longtemps la nostalgie quand on se sera rendu compte, un peu trop tard, à quel point ce moment privilégié de libéralisme moral aurait dû ne pas être qu’un moment de précaire historicité. Plutôt que de cultiver cette nostalgie face au retour de temps obscurantistes, son message vise surtout à nous rendre toujours attentif à la rapidité des régressions historiques en ces domaines, alors que les quelques avancées miraculeusement engrangées devraient nous inciter au contraire à redoubler d’une vigilance de tous les instants.

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Notes

1  Il est l’auteur du très remarqué premier Que sais-je dédié à : L’homophobie, PUF, 2000.

2  Sa lutte courageuse contre les arguties techniques véhiculant en réalité des positions moralistes chez la plupart de ses collègues privatistes lui a valu de sérieuses inimitiés, cf. Homosexualité et discrimination en droit privé, La documentation française, 2007.

3  … hantés qu’ils sont, par exemple, par la légitimation du « spectre » de l’homoparentalité, comme ils le disent. Cf. l’ouvrage fondateur de la lutte pour la reconnaissance de l’homoparentalité, qu’il a codirigé avec E. Fassin et M. Iacub, Au delà du PACS : l’expertise familiale à l’épreuve de l’homosexualité, PUF, 1999.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Frédéric Ocqueteau, « Compte-rendu du livre de Daniel Borillo. Le droit des sexualités, Paris, PUF, Collection Les voies du droit, 2009, 233 p. », Champ pénal/Penal field [En ligne], Lectures, mis en ligne le 16 décembre 2009, consulté le 22 août 2017. URL : http://champpenal.revues.org/7436

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Auteur

Frédéric Ocqueteau

Directeur de recherche CNRS (CERSA).

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