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Dossier

Gestion différentielle des illégalismes économiques et financiers

Les « questions fiscales » dans l’anti-blanchiment
Anthony Amicelle
Traduction(s) :
Differential Management of Economic and Financial Illegalisms: Anti-Money Laundering and “Tax Issues”

Résumés

Alors que la problématique fiscale a longtemps été tenue à l’écart de la mobilisation contre le blanchiment de capitaux, cette frontière historiquement négociée est aujourd’hui en cours de recomposition, en France comme à l’international. En analysant les modalités d’intégration des questions fiscales au cœur de l’anti-blanchiment, il s’agit de rendre compte des transformations travaillant actuellement la lutte contre l’ « argent sale ». Dans quelle mesure assiste-t-on à un renouvellement normatif dans les activités de différenciation, de hiérarchisation et de gestion des illégalismes économiques et financiers ?

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Texte intégral

Je tiens à remercier Gilles Chantraine, Grégory Salle et les évaluateurs anonymes pour leurs remarques et commentaires avisés !

Introduction

Pour ce qui est de son champ d’activité, si le blanchiment de l’argent de la drogue restera un des thèmes principaux, le GAFI continuera à s’intéresser au blanchiment du produit des crimes et/ou délits graves générateurs de fonds importants. Cependant, comme par le passé, le GAFI ne traitera pas des questions fiscales. (GAFI, 1994, 6)

La liste des infractions sous-jacentes au blanchiment de capitaux est étendue aux infractions fiscales pénales. Cela permet d’inclure le produit des infractions fiscales dans le champ d’intervention des autorités en charge des enquêtes sur le blanchiment de capitaux. (GAFI, 2012a, 2)

  • 1 Si elle peut sembler éloignée de la rigueur prêtée au langage juridique, la notion d’argent sale ap (...)

1En tant qu’infraction dépendante, le blanchiment d’argent a ceci de particulier qu’il ne peut exister sans la commission d’un délit préalable (« sous-jacent » selon la formule consacrée) dont il s’agit de dissimuler ou tout du moins de « recycler » les profits, c’est-à-dire l’ « argent sale »1. « L’illégalisme réprimé au titre de blanchiment se construit par rapport à un autre illégalisme, qualifiant la source de la valeur patrimoniale blanchie » (Cassani, 2009, 17). Autrement dit, le blanchiment résulte nécessairement d’autres comportements transgressifs. Devant cette exigence d’une infraction qui doit lui être sous-jacente, le blanchiment s’apparente, selon nous, à un certain type d’« illégalismes secondaires », certes d’importance première puisque la finalité des acteurs demeure généralement le profit, mais arrivant chronologiquement second. D’un point de vue analytique, l’attention mérite à ce titre d’être portée sur la définition des illégalismes premiers à partir desquels un véritable dispositif de surveillance financière est mis en œuvre (Amicelle, 2011a ; Amicelle, Favarel-Garrigues, 2012).

  • 2 Fondé en 1989 lors d’un sommet du G7 à Paris, le Groupe d’action financière (GAFI) est aujourd’hui (...)

2En partant du concept d’illégalismes inventé par Michel Foucault (1975), nous souhaitons rendre compte des pratiques (économiques et financières) de jeu avec les règles en place ainsi que des registres de (dis)qualification, de différenciation et de gestion de ces pratiques de contournement, de détournement ou de transgression des règles (Ibid. ; Lascoumes, 1996 ; Gros, 2010). À cet égard, la lutte contre le blanchiment, telle qu’elle a émergé au tournant des années 1980-1990, s’est présentée dès le départ sous les traits d’une entreprise de « gestion différentielle des illégalismes » (Foucault, 1975). Cette expression nous est utile pour expliciter le différentiel de traitement des flux de capitaux irréguliers opéré selon le type de situation et le statut des acteurs auxquelles ces capitaux sont associés. En ne s’appliquant officiellement qu’à l’« argent de la drogue », les première normes internationales issues du Groupe d’action financière2 (GAFI, 1990) et la première directive anti-blanchiment de l’Union européenne (UE, 1991) ont d’abord dévoilé une opération de sélection et non une intention de contrôler l’ensemble des illégalismes économiques et financiers avec la même fermeté. Ce système de contre-mesures a ciblé une seule forme d’illégalismes générateurs de profits (trafics de drogue) et une seule catégorie d’acteurs (trafiquants de drogue). Si l’existence d’autres illégalismes est loin d’avoir fait l’objet d’un silence absolu (Godefroy, Lascoumes, 2004), il y a cependant eu une réaction différentielle s’opérant dans la forme des règlements et des moyens utilisés. Ces derniers ont été sans précédent dans le cadre de la lutte contre le blanchiment. La préoccupation unique de l’anti-blanchiment sur les produits financiers du trafic de stupéfiants n’a toutefois pas duré.

3Découplée des seuls « revenus de la drogue », la mobilisation proto-internationale de la fin de la décennie 1980 s’est aujourd’hui élargie à d’autres cibles sous-jacentes (« infractions graves ») voire adjacentes (financement du « terrorisme », financement de la prolifération nucléaire) à l’incrimination de blanchiment de capitaux (GAFI, 2012b). Loin d’être immuable, la définition de « l’argent sale » qui s’impose au sortir des années 1980 (produits du trafic de stupéfiants) avec la création du GAFI n’est pas celle du début des années 2000 et encore moins celle de 2012 (Ibid.). Faux objet d’évidence au même titre que la délinquance (Chamboredon, 1971 ; Lascoumes, 1986), « l’argent sale », n’existant pas en lui-même, renvoie avant tout à une question de définition et donc à un processus de construction sociale (Amicelle, 2013). Ainsi, un point de débat essentiel a continuellement porté sur le champ d’application de l’anti-blanchiment et la définition des contours de la « menace » de l’ « argent sale » elle-même.

4Notre propos consiste précisément à revenir sur cette renégociation quasi permanente du périmètre de la lutte contre l’ « argent sale » afin d’éclairer les dynamiques de disqualification différenciée des illégalismes économiques et financiers. Pour ce faire, il s’agit d’analyser la trajectoire d’une forme d’illégalismes dont les modalités de gestion n’ont cessé d’être un enjeu récurrent, aussi bien au GAFI qu’au sein de l’Union européenne. En effet, c’est par l’étude du traitement réservé aux « illégalismes fiscaux » que nous souhaitons rendre compte du cadre mouvant de l’anti-blanchiment. Alors que les illégalismes fiscaux avaient été clairement exclus des missions du GAFI (1er épigraphe), l’inclusion de telles pratiques parmi les infractions préalables au blanchiment d’argent est plus que jamais à l’ordre du jour (2ème épigraphe). La question lancinante, à l’origine de cet article, est de savoir en quoi cette inclusion vient transformer la lutte anti-blanchiment en bousculant la hiérarchisation et la gestion sociale des illégalismes économiques et financiers. Est-ce à dire que la lutte contre le blanchiment de capitaux s’apparente désormais à une gestion indifférenciée de l’ensemble des flux financiers irréguliers, quelle que soit la nature de l’acte commis et l’identité sociale de son auteur ? Nous verrons que si transformation il y a, il convient de se pencher sur les usages des normes supranationales pour se rendre compte que le traitement différentiel des illégalismes économiques et financiers demeure, mais qu’il s’effectue désormais « par le bas ».

5En transposant une analyse d’inspiration foucaldienne à notre objet d’étude, il s’agit d’abord de montrer comment le dispositif de surveillance anti-blanchiment se détache d’une simple fonction de prévention/répression des illégalismes. Il laisse transparaître une véritable gestion des illégalismes économiques et financiers, c’est-à-dire une façon de les catégoriser, de les différencier, d’établir entre eux une sorte de hiérarchie, « de dessiner des limites de tolérance, de donner du champ à certains, de faire pression sur d’autres, d’en exclure une partie, d’en rendre utile une autre, de neutraliser ceux-ci, de tirer profit de ceux-là » (Foucault, 1975, 277 ; voir aussi cet entretien avec Foucault : Brodeur, 1993). En prolongeant les récents efforts de réinvestissement de la notion forgée par Michel Foucault (Fischer, Spire, 2009 ; Chantraine, Salle, 2009), il s’agit également de déplacer le questionnement traditionnellement juridique de la gestion des illégalismes en insistant sur les usages sociaux des normes de référence. Nous nous inscrivons dans la suite de travaux sociologiques ayant amplement démontré que « les normes à l’œuvre diffèrent de la norme formelle » (Lascoumes, Le Bouhris, 1996, 63 ; Ocqueteau, Soubiran-Paillet, 1996 ; Hibou, 2011) et de travaux philosophiques ayant souligné que les « normes n’ont pas de réalité en dehors de l’action concrète à travers laquelle elles s’effectuent » (Macherey, 2009, 137). Cette position rejoint d’ailleurs en partie les développements de Foucault sur l’Ancien Régime lorsqu’il note que l’ordre social reposait alors moins sur une application univoque de la loi que sur une transaction perpétuelle entre la légalité et l’illégalité (Foucault, 2001, 1584). Il insiste notamment sur le non-respect de certaines lois et coutumes par la constitution pratique de marges d’illégalismes tolérés soit volontairement en lâchant du lest (« consentement muet »), soit involontairement par impuissance (« impossibilité effective d’imposer la loi et de réprimer les infracteurs ») (Foucault, 1975, 302).

  • 3 Partant de la priorité donnée à la lutte contre le financement du “terrorisme” au cours des années (...)

6Par le biais d’une progression chronologique retraçant à grands traits l’évolution du cadre anti-blanchiment vis-à-vis des questions fiscales, notre démarche consiste moins à rentrer dans le détail des pratiques de surveillance qu’à être attentif aux « normes secondaires » (Lascoumes, 1990), souvent non écrites, construites dans l’interaction des « soutiers » de cette surveillance financière et qui sont autant de schèmes d’interprétation des normes de référence. Si dans une première partie nous nous intéressons principalement à la formation des normes de référence internationales, nous nous focalisons dans un second temps sur le cas européen et surtout français afin d’illustrer notre problématique et de questionner à nouveau la mobilisation internationale. Le présent article est basé sur une partie des recherches menées pour notre thèse de doctorat sur les enjeux et usages de la surveillance financière au sein de l’Union européenne (Amicelle, 2011b)3.

I - Argent sale et illégalismes fiscaux : une frontière négociée

1) Le GAFI et la criminalité en col blanc

7Au début des années 1990, les rapports initiaux du GAFI rendent compte d’une définition de l’ « argent sale » qui fait écho au partage proposé par Foucault entre « illégalismes de droits » (formes de transgression à caractère purement économique et financier) et « illégalismes de biens » (vols, déprédations et trafics). À cette période, l’ « argent sale » fait uniquement référence aux avantages économiques tirés du second type d’illégalismes. Les membres du GAFI envisagent effectivement d’étendre le champ d’action de l’anti-blanchiment à d’autres illégalismes de biens que le seul trafic de drogue (prostitution, trafic d’êtres humains, etc.) mais en aucun cas à des illégalismes de droits tels que l’évasion et la fraude fiscales. L’opération cruciale de sélection des illégalismes premiers de blanchiment se matérialise donc par une séparation nette entre illégalismes de biens reconstruits en illégalismes à réprimer (autrement dit en « grande délinquance ») et illégalismes de droits bénéficiant de plus larges espaces de tolérance.

8En outre, dans le cadre de cette tension entre délinquance (illégalismes dramatisés) et illégalismes (minimisés), les pratiques de jeu avec les règles fiscales ont d’autant plus tendance à se démarquer de la figure du premier terme qu’elles bénéficient d’une incertitude supplémentaire quant à leur qualification juridique (Lascoumes, 1986 ; Barilari, 2000). En dehors des difficultés liées au repérage des pratiques en cause, ces dernières peuvent osciller entre plusieurs qualifications en raison des lacunes inhérentes aux législations fiscales et/ou aux stratégies sophistiquées des auteurs de telles pratiques jouant avec les frontières de la légalité. Christian Chavagneux, Richard Murphy et Ronen Palan rappellent que si, sur le plan du droit, la distinction est a priori clairement établie entre les stratégies légales (optimisation fiscale) et illégales (fraude fiscale) d’évitement d’impôts, la réalité est plus compliquée (Chavagneux et al., 2010). Ils insistent sur la complexité des mesures fiscales, synonyme de jeux constants d’interprétation. D’autant plus que ces jeux d’interprétation sont amenés à se multiplier en cas de transactions transfrontières, ouvrant la possibilité de faire entrer en conflit les règles fiscales des États concernés. Les trois chercheurs restent ainsi dubitatifs sur l’opportunité de tracer, de manière générale, une limite claire entre ces stratégies d’évitement. Contre une vision positive du droit distinguant formellement ces pratiques, Alexis Spire appelle également à envisager « l’existence d’un continuum entre l’optimisation tolérée par les textes et celle qui s’exerce en violant les règles » (Spire, 2011, 59). Conséquemment, les « questions fiscales » recouvrent dès lors, à elles seules, une large gamme de jeux avec les règles, dont certains se déploient « dans les marges de la législation – marges prévues par ses silences, ou libérées par une tolérance de fait » (Foucault, 1975, 103). Des auteurs se sont d’ailleurs écartées de l’« opposition trop grosse loi-illégalité » (Deleuze, 2004, 37) pour y substituer une « corrélation fine illégalismes-lois » (Ibid.) en usant précisément du concept d’illégalismes et en l’appliquant notamment au domaine fiscal (Favarel-Garrigues, 2007 ; Favarel-Garrigues et al., 2009 ; Lascoumes, 1986 ; 1997 ; Spire, 2009).

9Toujours est-il qu’au cours des premières années d’existence du GAFI, une frontière est négociée et tracée entre ce qui relève potentiellement de l’ « argent sale » et donc de l’anti-blanchiment, sans plus de précision, et ce qui en est nommément exclu, les « questions fiscales ». Plus qu’une simple mise de côté d’une forme de transgressions, nombre d’universitaires vont y déceler une tolérance sélective à l’égard des actes de criminalité en col blanc, soit des « actes commis par des individus de statut social élevé en rapport avec leurs activités économiques et professionnelles » (Sutherland, 1983, 7). La focale initiale de la mobilisation contre l’ « argent sale » tend à rabattre des pouvoirs d’enquête et de levée du secret bancaire inédits sur certaines formes d’illégalismes associés au « crime organisé (transnational) » mais pas sur d’autres illégalismes d’affaires généralement associées à des auteurs plus légitimes socialement (Strange, 1998 ; Favarel-Garrigues, 2005). Force est de constater que les velléités d’élargissement du blanchiment au-delà du trafic de stupéfiants, telles qu’étayées dès 1992 au GAFI, visent à intensifier la lutte contre les groupes déjà ciblés et non à intégrer dans cette lutte d’autres catégories d’acteurs socio-économiques. Le troisième rapport annuel du GAFI précise par exemple que « les méthodes de blanchiment de capitaux, dans les cas qui ne comportent pas de trafic de drogue, sont pratiquement identiques à celles qui sont utilisées dans les cas de blanchiment d’argent de la drogue et font souvent intervenir les mêmes organisations criminelles. En outre, les organisations des trafiquants de drogue mènent souvent aussi d’autres activités criminelles dont le produit doit faire l’objet d’un blanchiment » (GAFI, 1992, 38). Le découplage, encore balbutiant à cette époque, entre blanchiment et argent de la drogue se présente avant tout comme une nécessité pour accentuer les efforts de démantèlement d’organisations criminelles dont le narcotrafic ne serait qu’une activité parmi d’autres. L’élargissement éventuel du spectre de l’anti-blanchiment s’appréhende en fonction de considérations propres à une seule et même vaste catégorie (hétérogène) d’acteurs, celle davantage associée aux grands trafics qu’aux illégalismes fiscaux.

10Cette frontière négociée a bien sûr été le produit des luttes de l’époque et le résultat d’un compromis entre une constellation d’intérêts. L’annonce d’un décloisonnement partiel de l’anti-blanchiment, laissant formellement de côté les illégalismes fiscaux, doit être resituée dans cet état des forces ayant conduit à l’émergence, en 1990, de normes internationales aux fondements hétérogènes. L’hypothèse venant intuitivement à l’esprit pour comprendre ce non-traitement de principe émis par le GAFI à l’encontre des questions fiscales est de renvoyer aux positions de certains États-membres farouchement opposés à cette intégration en raison de leurs intérêts nationaux. Des délégués du Trésor britannique ont d’ailleurs rappelé en 2009 que les recommandations du GAFI n’incluaient pas les délits fiscaux comme crime sous-jacent de blanchiment car des juridictions se montraient hostiles à cette approche (House of Lords, 2009, 43). Les regards se tourneraient alors vers les usual suspects, « tels le Luxembourg et la Suisse, qui privilégient leur intérêt de grande place financière » (Brayer, 2007, 25).

  • 4 Les acteurs issus du monde de la justice ont eu une influence moindre sur ce processus selon nous.

11Cette hypothèse mérite d’être prise au sérieux, tout du moins en étant replacée dans le contexte institutionnel correspondant à la création du GAFI. En quête d’alliés et de légitimité, les dirigeants des délégations nationales promouvant cet organisme souhaitaient la présence d’États représentant des centres financiers importants. Dans ce contexte particulier, les représentants de la Suisse et du Luxembourg ont incontestablement été en mesure de poser des conditions à leur entrée dans l’organisation intergouvernementale naissante. Sans être hors de propos, cette explication est tout de même un peu courte car les réticences au GAFI n’ont pas uniquement émané d’un ou deux pays et, surtout, elles ne peuvent être saisies dans toute leur complexité en restant à la surface de positions nationales trop vite unifiées. En effet, la formation d’un compromis proto-international sur l’anti-blanchiment a davantage reposé sur une articulation voire une juxtaposition ambivalente de missions et de représentations entre ce que l’on pourrait appeler les « professionnels de la sécurité » (issus des ministères de l’intérieur et des forces de l’ordre) et les « professionnels de la finance » (issus des ministères des finances, des autorités de supervision financière et des institutions bancaires) (Amicelle, 2011)4. Les fondements de cet attelage d’intérêts sectoriels éclairent la mise de côté des questions fiscales. Chaque groupe professionnel ayant sa propre vision de la lutte contre le blanchiment, il faut interroger la place réservée aux illégalismes fiscaux à partir de ces rationalités alternatives et de ces prises de position bureaucratiques afin de ne pas rester à un niveau d’analyse qui semble postuler l’unité des acteurs étatiques.

2) Les professionnels de la finance et la chasse aux indésirables

12Si les professionnels de la finance dans leur ensemble se sont rattachés à la lutte contre le blanchiment, cela a été avant tout dans une optique de protection du système financier et de ses acteurs vis-à-vis des opérations et opérateurs illégitimes pouvant porter atteinte à leur intégrité et à leur réputation. Or, sous l’angle de cette logique corporatiste, il n’y a alors absolument pas consensus parmi les professionnels de la finance pour allouer aux illégalismes fiscaux à la fois l’illégitimité et les capacités déstabilisatrices conférées aux revenus des grands trafics tels que celui des stupéfiants.

13Sur la question de la légitimité, Erik Helleiner (1999) a insisté sur l’influence de l’« idéologie libérale » qu’il présente comme extrêmement prégnante à partir de la décennie 1980 chez les acteurs financiers et plus généralement chez nombre de décideurs politiques. Là où les cercles libéraux s’accordaient sur la nécessité d’initiatives anti-blanchiment destinées à réduire des activités jugées indésirables, le son de cloche était beaucoup moins harmonieux à propos des illégalismes fiscaux internationaux. La régulation de ces derniers n’était pas forcément considérée comme indispensable dans la mesure où ces flux transfrontières pouvaient être perçus moins comme des usages abusifs du système financier que comme des réactions rationnelles d’individus et d’entreprises confrontés à des prélèvements excessifs. Dans cette perspective, certains types d’évasion et de fraude fiscales pouvaient même être porteurs d’effets positifs en tant qu’outils permettant de discipliner les États menant des politiques « inappropriées ». D’aucuns y ont même vu l’expression d’une « défense idéologique de la fraude fiscale » (Garabiol, Gravet, 1998, 25) entendue comme acte de résistance face aux abus de certains États aux taux d’imposition jugés trop élevés.

  • 5 Il s’agit du discours de M. Michel Camdessus, Directeur général du FMI, lors de la réunion plénière (...)

14Soyons clairs : notre intention n’est pas de dire que ce positionnement vis-à-vis des illégalismes fiscaux était unanimement partagé et donc de prétendre à une inversion, terme à terme, de points de vue entre de l’ « argent sale » condamnable et des infractions fiscales désirables. Les propos tenus, quelques années plus tard, par le directeur général du Fonds Monétaire International (FMI), dans le cadre d’une réunion plénière du GAFI, désavouent à eux seuls toute tentative de généralisation abusive sur une hypothétique position commune des professionnels de la finance5. L’allocution de Michel Camdessus est intéressante à plus d’un titre. Celui-ci y rappelle la position officielle du Fonds vis-à-vis des travaux du GAFI, le FMI ayant fini par lui apporter un soutien formel à partir de 1996 en dénonçant « le blanchiment d’argent comme l’un des pires fléaux auxquels la communauté financière internationale soit confrontée » (GAFI, 1998, 40). Il acte ainsi l’utilité de l’anti-blanchiment pour le « bon fonctionnement des marchés financiers ». Cependant, s’il fait montre d’une adhésion aux contre-mesures internationales visant le blanchiment d’argent, M. Camdessus énonce un positionnement beaucoup moins consensuel à l’encontre de la fraude fiscale, contredisant la différenciation établie au GAFI. « Bien que la législation anti-blanchiment de certains pays membres ne s’applique pas au produit de la fraude fiscale, les deux sont, par la force des choses, intimement liés. L’argent qui a échappé à l’impôt doit être camouflé et l’argent blanchi doit être caché au fisc » (Ibid., 45). L’idée qui sous-tend cette prise de position du directeur du Fonds consiste à faire l’hypothèse que l’efficacité d’une répression accrue des illégalismes fiscaux pourrait favoriser en retour une baisse des prélèvements obligatoires sur les entreprises (Pour le texte du FMI formulant cette idée, Quirk, 1996 ; voir aussi Favarel-Garrigues, 2005).

15Sans entrer davantage dans le détail, remarquons simplement l’absence de position univoque concernant les illégalismes fiscaux alors qu’au même moment il était possible de discerner un consensus sur une lutte anti-blanchiment orientée vers des acteurs et des activités dont les professionnels de la finance reconnaissaient massivement l’illégitimité. Outre les discours des autorités de supervision voyant dans le blanchiment d’argent de la drogue une menace pour la stabilité financière (Comité de Bâle, 1988), cette illégitimité sociale a été d’autant plus reconnue qu’elle s’est superposée aux inquiétudes des acteurs bancaires y voyant une atteinte potentielle à leur réputation et à leurs intérêts économiques. Ces craintes n’étaient pas du tout partagées ni d’ailleurs formulées avec la même force concernant les illégalismes fiscaux associés à la criminalité en col blanc ; constat recoupant l’hypothèse plus générale de Michael Levi selon laquelle l’iconographie de la peur du crime est plus difficile à développer et à soutenir à propos du « col blanc » qu’à propos du crime « organisé », les coûts sociaux engendrés par la criminalité en col blanc étant en plus minorés (Levi, 2008 ; voir aussi Lascoumes, 1997 ; Sutherland, 1983).

  • 6 La première directive anti-blanchiment de l’Union européenne a même été officiellement justifiée au (...)
  • 7 « They [the commercial firms] advised and coaxed the politicians to provide the legislation they ne (...)

16Dès lors, si toutes les propositions de contrôle des flux de capitaux ont eu à faire face à une hostilité émanant de groupes d’acteurs en faveur du processus de libéralisation financière (pour une perspective historique, voir Farquet 2009 ; Helleiner 1994), cette hostilité prît une forme atténuée concernant les produits du « crime organisé »6. En ce sens, Helleiner note que les possibilités de lobbying qui s’offrent aux auteurs d’illégalismes sont bien sûr inégalement réparties. Chacun ne dispose pas des mêmes capitaux (au sens bourdieusien) pour influer directement ou indirectement sur les orientations réglementaires des décideurs politiques. Les groupes s’adonnant au blanchiment d’argent de la drogue se doivent généralement de faire profil bas en raison de leur illégitimité unanimement reconnue et des éventuelles poursuites liées à leurs illégalismes premiers (trafics de stupéfiants). En revanche, certains groupes sociaux rattachés aux illégalismes fiscaux internationaux seraient beaucoup plus à même de trouver une oreille attentive auprès des autorités tentées par la répression de leurs comportements transgressifs (Helleiner, 1999). Robin T. Naylor énonce peu ou prou la même idée de manière provocante en soulignant qu’« il est d’ailleurs intéressant de noter que ce sont les personnes responsables de cette évasion fiscale qui ont le pouvoir de déréguler » (Naylor, 1999, 30). De la même façon, Chavagneux, Murphy et Palan insistent quant à eux sur la présence et le rôle des grandes sociétés d’audit, des conseillers juridiques, des banquiers et des experts fiscaux dans toutes les innovations législatives majeures des paradis fiscaux conçues pour échapper aux réglementations et à l’impôt7. Dans cette perspective, le ralliement (plus ou moins contraint) du milieu financier à la cause anti-blanchiment, entendue comme une « chasse aux indésirables », doit donc aussi être compris à la lumière de l’intransigeance de ce même milieu financier à l’égard de mesures équivalentes contre les illégalismes fiscaux et la criminalité en col blanc.

  • 8 À cet égard, il convient de noter qu’une écrasante majorité des délégations étatiques présentes au (...)

17Si, au cours des années 1990, les professionnels de la finance ne peuvent plus se permettre d’affirmer que la préservation du secret bancaire prévaut sur la lutte contre les grands trafiquants (Levi, Reuter, 2006), ils peuvent en revanche le faire à l’égard des illégalismes fiscaux. Ceci ne signifie pas que ces derniers échappent à coup sûr aux législations nationales contre le blanchiment d’argent. Usant de l’indéfinition du terme « infractions graves », non dissipée dans les recommandations du GAFI, certains membres de cet organisme, à l’instar des représentants de l’Australie, ont très vite appréhendé la fraude fiscale comme infraction dite « sous-jacente » de blanchiment. De la même manière, cela ne veut pas dire que les milieux d’affaires voire les milieux politiques sont totalement hors de portée des dispositions anti-blanchiment. Des magistrats ont pu se prévaloir des armes fourbies contre les trafiquants de drogue et le « crime organisé transnational » pour s’attaquer à des cas de criminalité en col blanc (Sheptycki, 2000 ; Favarel-Garrigues, 2003). Néanmoins, ce type d’initiatives reste circonscrit à quelques interprétations nationales et à des démarches individuelles et ponctuelles de magistrats. Les professionnels de la finance se montrent soit partagés (autorités financières) soit extrêmement défavorables (acteurs bancaires) à une éventuelle harmonisation internationale des positions sur les questions fiscales8. D’autant plus que cette harmonisation reste perçue comme potentiellement préjudiciable aux acteurs « légitimes » du capitalisme à la recherche de l’avantage fiscal optimal. Le différentiel de traitement qui s’opère de manière claire, au GAFI, entre illégalismes de biens et illégalismes de droits va pourtant se brouiller, sans toutefois signifier un repositionnement sur les illégalismes d’affaires.

3) Les paradis fiscaux, le crime organisé et les professionnels de la sécurité

18Le sujet fiscal va rebondir à la fin des années 1990. Tenant compte d’un point soulevé lors d’un sommet du G7 en 1998, les membres du GAFI décident de publier une « note interprétative » destinée à orienter les obligations déclaratives qui s’imposent alors aux acteurs bancaires. Cette note stipule que « les transactions suspectes devraient être déclarées par les institutions financières, qu’elles apparaissent ou non être aussi liées à des affaires fiscales » (GAFI, 1999, 37). Bien qu’il ne s’agisse que d’une note interprétative et non d’une recommandation en bonne et due forme, les banquiers sont pour la première fois encouragés à effectuer des déclarations de soupçons aux autorités anti-blanchiment sur des transactions pouvant être rattachées à des affaires fiscales.

19Le changement d’attitude mérite d’être relevé. Toutefois il serait erroné d’y voir un tournant ou même un signe, aussi modeste soit-il, annonçant un élargissement des cibles du GAFI en direction de la criminalité en col blanc. À travers leur décision, les représentants des délégations siégeant au GAFI prennent acte du caractère intenable de leur distinction stricte entre fonds d’origine criminelle et illégalismes fiscaux. Le constat est simple : le recours aux illégalismes fiscaux internationaux n’est pas l’apanage d’une seule catégorie d’acteurs. L’intention, pragmatique, ne consiste alors pas à porter atteinte aux illégalismes des milieux d’affaires mais à combler les failles dans lesquelles les « indésirables » ont pu s’engouffrer. En effet, partant du postulat que les auteurs des illégalismes dramatisés réagissent aux instruments de contrôle, les membres du GAFI sont bien obligés d’admettre qu’il leur faut « remédier à une lacune potentielle des mécanismes de déclaration des opérations de blanchiment de capitaux, à savoir le fait que des criminels peuvent échapper aux prescriptions de la déclaration des transactions suspectes en déclarant que leurs affaires sont uniquement liées à des problèmes fiscaux (« l’excuse fiscale ») » (Ibid., 37).

20Autrement dit, la recherche de l’avantage fiscal optimal pourrait faire office de paravent à des actes de blanchiment d’argent de grands trafics. Les illégalismes fiscaux étant complètement déconnectés du délit de blanchiment dans la plupart des pays suivant la ligne officielle du GAFI, les règles de confidentialité et autres principes déontologiques bancaires penchent alors pour une non-déclaration des affaires fiscales en général. Les trafiquants en tout genre auraient recours à l’« excuse fiscale » pour ne pas avoir à justifier de la provenance (illicite) de leur argent et ainsi dissuader les banques d’émettre une déclaration de soupçons en présentant leurs opérations comme des affaires fiscales hors du champ de l’anti-blanchiment. Les membres du GAFI conviennent qu’ils ne peuvent plus soutenir un refus de principe vis-à-vis du traitement des questions fiscales s’ils veulent maintenir le rapport de forces engagé avec leurs cibles, les organisations criminelles. L’opposition entre illégalismes de biens et illégalismes de droits devient alors moins structurante ou en tout cas moins absolue, puisque les membres du GAFI reconnaissent officiellement que les seconds ne sont plus réservés à des groupes sociaux plus légitimes.

21La possibilité, pour le « crime organisé », de jouer avec les règles en vigueur est d’autant plus prise au sérieux que les travaux du GAFI se tournent à cette époque vers les centres financiers extraterritoriaux (offshore), souvent appelés paradis fiscaux par commodité de langage (pour une présentation synthétique des enjeux relatifs aux paradis fiscaux, voir Chavagneux, Palan, 2012). Le rapport d’activité du GAFI pour l’année 1998-1999 souligne à cet égard que « la raison souvent invoquée pour créer un centre financier extraterritorial est d’accorder certains avantages fiscaux aux personnes physiques ou morales qui font appel à ses services. Comme les mécanismes de fraude fiscale et les opérations de blanchiment de capitaux semblent souvent faire appel à des techniques analogues, de nombreux experts des questions de blanchiment pensent que la recherche de "l’avantage fiscal optimal" sert souvent de couverture à l’envoi vers ces zones ou au transit par ces zones de ce qui constitue en réalité des fonds d’origine criminelle » (GAFI, 1999, 12). Là encore l’intention est empreinte de pragmatisme, il s’agit de colmater les brèches du système financier et des offres offshore dans lesquelles s’insinuent les « indésirables » tentant de cacher l’origine de leurs avoirs et d’échapper aux poursuites judiciaires (Blum et al., 1998). De la même manière que les affaires de blanchiment teintées d’« optimisation fiscale » ne faisaient pas l’objet de dénonciation par les banques, les demandes de coopération adressées aux places offshore n’aboutissaient pas « dès lors que l’infraction pouvait être qualifiée de fraude fiscale » (Garabiol, Gravet, 2001, 44). L’application stricte du secret bancaire sur les questions fiscales permettait de bloquer toute investigation en ce sens.

22Tout l’enjeu des négociations au GAFI a été de réaffirmer le maintien des illégalismes fiscaux hors du périmètre de l’anti-blanchiment tout en empêchant que cette situation n’entrave les enquêtes menées dans ce périmètre et ce malgré leur éventuelle composante fiscale. Cette intention affichée traduit un jeu d’équilibre qui ne reflète en aucun cas une volonté supposée de s’attaquer aux illégalismes d’affaires ou de refonder dans leur globalité les pratiques des centres financiers offshore. Sur le surgissement de la thématique offshore au GAFI à la fin des années 1990, Thierry Godefroy et Pierre Lascoumes observent qu’il « s’agit de s’assurer que ces centres ne sont pas utilisés par des organisations criminelles transnationales pour blanchir les produits du crime dans le système financier international. Mais il n’y a pas pour autant remise en cause générale des utilisations de ces ressources par les acteurs économiques internationaux légitimes (multinationales, banques), même lorsqu’il s’agit de faire transiter des sommes issues de la corruption ou de la fraude fiscale à grande échelle » (Godefroy, Lascoumes, 2004, 168). L’accent n’est donc pas mis sur la suppression des espaces de jeu avec les règles mais sur le fait d’en réserver l’accès à certains et de l’interdire à d’autres ; sachant que des barrières financières limitent déjà fortement l’accès à l’opacité et aux opportunités des paradis fiscaux à une minorité d’individus fortunés et à de grandes entreprises (Chavagneux et al., 2010).

  • 9 « Les grandes banques internationales sont des gros utilisateurs des paradis fiscaux. Elles les mob (...)

23Il y a là une sorte de révélateur, au sens presque photographique, de l’économie des illégalismes telle qu’elle se structure à l’orée d’un capitalisme financier triomphant depuis les années 1980. Contrairement à l’avènement du capitalisme industriel et de sa propre économie des illégalismes décrite par Michel Foucault (1975), les profits dépendent désormais moins du « corps à corps de l’ouvrier et de la marchandise » (Gros, 2010, 14) que de la bonne circulation des flux de capitaux, notamment en fonction d’opportunités fiscales. Pour une vaste majorité de firmes multinationales, les pratiques visant à « optimiser les impôts » (les diminuer autant que possible) et par là le recours aux services des paradis fiscaux sont devenus parties intégrantes de leur processus de création de richesse. Alors que les illégalismes de droits en général ne sont plus l’apanage des élites, les milieux d’affaires conservent tout de même leurs marges spécifiques d’illégalismes tolérés desquelles il s’agit d’exclure les « indésirables » sans remettre en cause l’existence même de ces espaces de tolérance9. Il y a là un double effort de pondération sélective et de (dis)qualification différenciée des pratiques sociales de jeu avec les règles fiscales.

24Par conséquent, ce premier retournement du GAFI, si tant est que l’on puisse utiliser ce terme, est effectué au nom des tendances supposées de blanchiment des capitaux du « crime organisé (transnational) ». Il n’illustre pas une transformation profonde des tendances de l’anti-blanchiment concernant les illégalismes fiscaux. Ce retournement ne saurait être interprété comme l’irruption d’un consensus du côté des professionnels de la finance, ni d’ailleurs comme une poussée des professionnels de la sécurité dans cette direction.

25En effet, les réticences quant à la qualification des illégalismes fiscaux comme infractions sous-jacentes de blanchiment ne sont pas cantonnées aux milieux financiers. Elles se retrouvent également, pour d’autres raisons, chez les milieux policiers. L’engagement des professionnels de la sécurité en faveur des mesures contre le blanchiment se fonde sur l’idée que s’attaquer au « portefeuille » constitue une stratégie efficace pour mettre à mal les entités et phénomènes regroupés sous l’expression « criminalité organisée (transnationale) ». Cette position face à l’anti-blanchiment comme instrument de lutte contre le crime organisé traduit une vision restrictive du champ d’application des dispositions de surveillance financière. La priorité donnée au lien entre blanchiment et crime organisé s’accommode donc mal des velléités d’ouverture du périmètre d’action de l’anti-blanchiment, les professionnels de la sécurité étant partagés sur l’idée d’englober les illégalismes fiscaux en tant que tels. Pour ses détracteurs, la conception extensive de l’anti-blanchiment serait au mieux une fausse bonne idée, au pire une dérive mettant en péril l’efficacité même des moyens alloués à la stratégie financière.

26Dans un rapport commandité en 1999 par le ministre de l’intérieur français Jean-Pierre Chevènement, Bernard Gravet, inspecteur général de la police nationale, et Dominique Garabiol, chef de l’inspection du conseil des marchés financiers, insistent sur cette problématique. « Prétendre combattre le blanchiment indépendamment de la lutte contre le crime organisé lui-même est un non-sens. De la même façon, combattre uniformément toute forme de circuit financier illicite est stratégiquement incongru. Les moyens mobilisés se dispersent pour se perdre devant l’ampleur de la tâche qui leur est assignée. Leur efficacité est, en outre, pénalisée par leur inadaptation aux différentes formes d’infraction qui peuvent transiter par les circuits financiers. La confusion entre fraude fiscale et lutte contre l’argent du crime organisé est particulièrement préjudiciable » (Garabiol, Gravet, 1998, 53). Revenant quelques années plus tard sur la forte résistance de certains pays et de certaines professions au traitement des illégalismes fiscaux par le GAFI, Bernard Gravet défendra à nouveau l’approche restrictive comme une position pragmatique. « Par expérience, lorsqu’on inclut les infractions fiscales dans le spectre de la lutte anti-blanchiment, les représentants de la société civile manifestent plus de réticences à coopérer. Par société civile, j’entends les professionnels qui sont censés transmettre des déclarations de soupçons sur les transactions douteuses (banquiers, notaires, avocats…) et qui sont soumis à des règles déontologiques en matière de confidentialité. C’est une des raisons pour lesquelles j’étais dès le départ hostile à l’intégration des délits fiscaux dans l’édifice anti-blanchiment. Alors que personne ne peut justifier de ne pas s’associer à la lutte contre le crime organisé, le sujet fiscal demeure trop conflictuel pour entraîner un niveau satisfaisant de coopération » (Gravet, Favarel-Garrigues, 2003, 150). Là encore, à l’instar des professionnels de la finance, il ne s’agit pas de postuler que cette opinion est unanimement partagée chez les professionnels de la sécurité mais de constater, au minimum, l’absence patente de consensus sur l’intégration des questions fiscales au GAFI.

27À la mi-2001, aucune entente ne se dessine sur le fait de savoir si les États devraient être contraints d’inclure les illégalismes fiscaux parmi les infractions préalables au blanchiment d’argent (Levi, 2002). Cette problématique continue de susciter la controverse et ce n’est certainement pas la frontière ténue et relativement floue (et changeante selon les juridictions nationales) séparant fraude, évasion et optimisation fiscales, qui apaise les débats autour d’une possible intégration. De plus, les illégalismes fiscaux, de par leur caractère essentiellement économique, représentent un défi de taille pour les promoteurs de la lutte anti-blanchiment. Ils recouvrent généralement des mécanismes consistant à partir d’un revenu obtenu légalement pour en dissimuler soit l’existence (en le conservant en espèces) soit la nature (en tentant par exemple de le faire apparaître dans une catégorie ou un lieu où il sera peu ou pas imposable) (Blum et al., 1999). Dans les deux cas, la manœuvre d’évitement de l’impôt a pour résultat de changer de l’argent légal en argent illégal en cas de fraude fiscale avérée. Or, c’est à un processus différent que semble correspondre le blanchiment de capitaux tel qu’il a été historiquement défini en référence à l’ « argent de la drogue ». La manœuvre consiste à partir d’un revenu obtenu illégalement, avec l’intention de lui donner une apparence légitime. L’inclusion des illégalismes fiscaux dans le périmètre de l’anti-blanchiment reviendrait à couvrir des revenus à l’origine légale mais devenus illégaux dans leur affectation via des transgressions fiscales. Le mouvement induisant à ne plus se limiter à l’analyse de l’origine des fonds et à contrôler également leur destination représente, pour les opposants à une approche extensive, une dénaturation de l’appareil anti-blanchiment qu’il convient d’éviter (Garabiol, Gravet, 2001). Bien qu’elle apparaisse toujours très ancrée au sein du GAFI en 2001, cette restriction va pourtant céder brutalement à la fin de cette même année, non pas sur le thème fiscal mais par la discontinuité introduite à la suite des attentats du 11 septembre 2001 aux États-Unis.

II - Du 11 septembre 2001 à la crise financière internationale : vers un traitement différencié des illégalismes « par le bas »

1) La reconfiguration du périmètre de l’anti-blanchiment en Europe

28La restriction concernant l’analyse de la destination des fonds, condition sine qua non au traitement éventuel des illégalismes fiscaux, cède avec la priorité donnée à un nouvel enjeu à partir de la fin de l’année 2001, le financement du « terrorisme ». En effet, le financement des mouvements labellisés « terroristes » ne se réduit pas à la collecte de fonds d’origine délictuelle dans la mesure où des donations (détournées ou non) et des activités économiques légales peuvent très bien être mobilisées. Dans cette perspective, l’accent mis sur la problématique des « finances terroristes » tend à reconfigurer le champ de l’anti-blanchiment puisque la notion d’ « argent sale » ne désigne plus seulement les capitaux d’origine criminelle, elle englobe également des capitaux légitimement gagnés mais potentiellement illicites dans leur destination et leur utilisation. En ce sens, la mise en avant de cet enjeu constitue aussi un moment charnière pour le traitement des questions fiscales.

  • 10 Entretien avec un officiel du secrétariat général du GAFI, Paris, mars 2006.

« Je crois que cela nous a longtemps bloqué de ne pas pouvoir regarder la destination des fonds. Mais je crois que ce n’était pas à cause du financement du terrorisme si on n’a jamais abordé le sujet auparavant. C’est le problème de l’aspect fiscal parce que les infractions fiscales concernent d’habitude exactement cela, c’est de l’argent d’origine légitime qui est destiné à être blanchi, évadé ou des choses de ce genre. Or avoir cet empêchement, cet obstacle en raison de l’impossibilité de regarder tout ce qui est lié aux infractions fiscales, cela veut dire que tout le côté destination de fonds, qui peut être aussi intéressant pour comprendre le blanchiment, nous était interdit. Une fois qu’on a décidé que pour le financement du terrorisme on peut regarder la destination des fonds, et il faut regarder la destination des fonds, on a franchi un pas assez important éventuellement pour regarder l’infraction fiscale, mais bon ce n’est pas pour maintenant, ce n’est pas du tout possible en ce moment »10.

29L’expert du GAFI l’indique clairement dans cet entretien de 2006, il y a là un fait important mais on ne saurait en inférer une prise en compte automatique des illégalismes fiscaux. Ce n’est d’ailleurs pas ce qui s’est produit, en tout cas pas dans les premières années qui ont suivi les événements du 11 septembre. Si les recommandations du GAFI, révisées en 2003, contiennent une liste de « catégories désignées d’infractions » (sous-jacentes) désormais agrémentée d’une ligne « fraude et escroquerie », le mot fiscal n’apparaît nulle part (GAFI, 2003). Néanmoins, le champ d’application de l’anti-blanchiment s’est suffisamment étoffé, via la mobilisation autour du « terrorisme », pour que la question des illégalismes fiscaux puisse de nouveau être posée, en particulier au sein de l’Union européenne, après les attentats de 2001 sur le sol américain mais surtout après ceux perpétrés à Madrid en 2004 et à Londres en 2005.

30De la révision des recommandations du GAFI, les acteurs européens vont notamment retenir la méthode dite du seuil pour leur troisième directive anti-blanchiment adoptée en 2005 (UE, 2005). Concrètement, en plus d’une liste d’infractions principales (illégalismes premiers), la directive couvre cette fois-ci toute les infractions passibles d’une peine supérieure à un an de prison (seuil pour obtenir la qualification d’infraction grave), ce qui ne va pas manquer de réanimer indirectement le débat sur les illégalismes fiscaux. Cet instrument juridique soulève implicitement la question fiscale. Le fait est que pour un certain nombre d’États-membres de l’Union européenne, à commencer par la France, le délit de fraude fiscale correspond totalement ou en partie aux nouveaux critères de définition de la notion d’infraction grave. Dans ces cas-là, ce délit s’inscrit théoriquement dans l’éventail des infractions sous-jacentes et est susceptible de se voir appliquer le même traitement et les mêmes moyens d’enquête que les autres illégalismes premiers de blanchiment. La conséquence directe de cette inclusion est a priori simple pour les professionnels soumis à la réglementation anti-blanchiment : ils devront s’acquitter de leurs obligations déclaratives en cas de soupçons de fraudes fiscales sous peine de sanctions. Autrement dit, le partage entre ce qui relève du blanchiment et ce qui n’en relève pas se redessine, tendant à faire basculer les illégalismes fiscaux du côté de l’ « argent sale ».

  • 11 La fédération bancaire européenne (FBE) ; le groupement européen des caisses d’épargne (ESBG) ; le (...)

31L’adoption de cette méthode du seuil aux implications non négligeables ne s’est pas faite sans susciter quelques remous et protestations, en particulier dans les rangs des associations bancaires. Représentant les principales fédérations bancaires européennes11, les membres du comité européen de l’industrie bancaire (EBIC - European Banking Industry Committee) ont exprimé leur inquiétude concernant la tendance à accroître la portée des mesures anti-blanchiment. La première position officielle d’EBIC relative au projet de troisième directive signale ainsi un « problème particulier » pour les banques à propos d’une portée élargie aux illégalismes fiscaux dans certains pays (EBIC, 2004). Séverine Anciberro, une des conseillères juridiques de la fédération bancaire européenne, membre d’EBIC, reprendra mot pour mot cette position commune quelques années plus tard : « En ce qui concerne la fraude fiscale, nous ne pensons pas que les banques puissent être tenues comme garantes de la loyauté fiscale de leurs clients. Finalement, nous pensons qu’une lutte contre le blanchiment non ciblée ne peut qu’amener à la dispersion des ressources qu’elles soient privées ou publiques » (Anciberro, 2007, 132).

32Usant d’arguments faisant écho aux réticences identifiées aussi bien dans les rangs des professionnels de la finance que dans ceux des professionnels de la sécurité, cette position n’est pas non plus absente des institutions européennes. Elle se trouve notamment exprimée avec force lors des réunions du Conseil Ecofin (la formation économique et financière du Conseil de l’Union européenne) et du groupe de travail sur les services financiers qui lui est attaché. Les représentants du ministère des finances français se montrent très réservés si ce n’est catégoriquement opposés à cette extension contraignante de la notion d’infraction grave, comme en atteste un document interne du Conseil daté du 12 novembre 2004 (UE, 2004). Toutefois, l’affrontement tourne court car les positions françaises ne sont pas soutenues sur ce dossier. De prime abord, cette situation semble surprenante voire hautement paradoxale, mais elle peut être aisément comprise une fois mise en perspective avec la façon dont les termes du débat ont été posés. Dans ce cadre, la proposition d’élargir sensiblement l’éventail des infractions préalables au blanchiment vise avant tout à tenir compte du constat fait par les experts du GAFI et de l’Union européenne sur le caractère diversifié des activités liées à la « criminalité organisée » et au « terrorisme ». L’intention première est donc de pouvoir atteindre les organisations ciblées dans l’ensemble de leurs activités génératrices de fonds en facilitant les déclarations des opérations suspectes via une extension du champ déclaratif. A aucun moment l’enjeu n’a été d’inscrire explicitement dans la directive le traitement des illégalismes fiscaux.

33Dans ce contexte, les inquiétudes émises au Conseil par la délégation française, sur la méthode du seuil fixé à un an d’emprisonnement pour la définition d’ « infraction grave », n’étaient pas nécessairement transposables à la situation rencontrée par les autres États-membres. Si elle a représenté en France un enjeu crucial du nouveau texte européen, l’inclusion implicite de la fraude fiscale dans le périmètre de l’ « argent sale » n’a pas touché les pays de l’Union de la même façon.

  • 12 Entretien avec un officiel de la direction générale Marché intérieur, Commission européenne, juin 2 (...)

« C’est vrai que cela a été défini d’une façon un peu obscure parce que la directive dit qu’il y a une liste précise de délits pour définir l’infraction grave: la corruption, les activités des organisations criminelles, etc. et puis disons qu’il y a une indication plus ouverte pour toutes les infractions punies d’une peine de plus d’un an. Avec un peu de chance, les infractions fiscales devraient y être incluses partout dans l’Union européenne. Mais il y a des situations où certaines infractions fiscales ne sont pas des délits pénaux mais administratifs ou sont tout simplement hors de propos car elles n’existent pas en tant que délits, (« comme au Luxembourg ») exactement et ça c’est un problème mais c’est le mieux que la directive pouvait faire à l’heure actuelle »12.

34Bien sûr, le cas luxembourgeois reste minoritaire mais peu de juridictions nationales intègrent l’ensemble de la fraude fiscale dans la législation anti-blanchiment. À la différence de la France, de nombreux pays distinguaient déjà plusieurs sortes de fraude fiscale selon leur gravité, certaines étant couvertes par le seuil fixé (« les plus graves »), d’autres ne l’étant pas. Enfin, d’autres pays (l’Espagne par exemple) avaient fait le choix d’intégrer la fraude fiscale dans les obligations déclaratives des banques avant la troisième directive. Or là encore, l’impact induit par cet acte législatif s’avère être particulièrement brutal pour un État tel que la France où le système de lutte contre le blanchiment a été construit comme totalement étanche aux questions fiscales, comme l’ont rappelé ses représentants en parlant de « muraille de Chine » entre activités anti-blanchiment et administration fiscale (Favarel-Garrigues et al., 2009, 269).

  • 13 Entretien avec un conseiller juridique d’EBIC, juin 2008.
  • 14 Ibid ; Entretien avec un conseiller juridique de la Fédération bancaire européenne, décembre 2007.

35Les modalités d’entrée de la fraude fiscale n’ont pas provoqué une levée de bouclier uniforme car les questions soulevées n’étaient pas comparables d’un État à l’autre et ne se sont souvent pas posées d’une manière aussi frontale qu’en France. L’ensemble des protagonistes rencontrés ayant participé de près ou de loin aux négociations européennes sur la troisième directive s’accordent à dire que le sujet est resté marginal, se réduisant à un débat « assez franco-français ». D’ailleurs, ce sujet n’a finalement pas non plus été âprement défendu par les associations bancaires européennes, notamment au niveau d’EBIC. La problématique est bien énoncée dans la première position écrite du comité mais elle ne réapparaît plus dans les suivantes ayant précédé le vote officiel du texte réglementaire, et ce malgré la virulence des membres français et, dans une moindre mesure, autrichiens d’EBIC13. Non pas qu’il y ait eu soudainement un changement d’opinion au sein d’EBIC – les écrits de Séverine Anciberro (2004) en démontrent la constance –, mais le groupe de travail sur le blanchiment d’argent a convenu que ce débat devait se jouer au niveau national14.

36L’évacuation de ce thème n’a pas valu ralliement au traitement des illégalismes fiscaux, mais prise de conscience que cet enjeu, du fait des disparités nationales évoquées, devait être réglé non pas à Bruxelles mais au moment de la mise en œuvre du texte par chaque État-membre. En cela, les négociations européennes relatives à la troisième directive n’ont pas constitué le moment-clé venant définitivement sceller le mode de gestion des questions fiscales, y compris pour la France, où les représentants ministériels en étaient bien conscients.

  • 15 Entretien avec un fonctionnaire du ministère français de l’économie, des finances et de l’industrie (...)

« Il y a eu de nombreuses discussions sur cette question fiscale comme vous dites car c’est un grand changement avec la troisième directive et cela pose de gros problèmes. La France, nous nous sommes retrouvés assez isolés dans les négociations au Conseil sur l’opposition à la définition des infractions graves et la question des « 1 an de prison » qui fait qu’on s’occupe de la fraude fiscale. Cela va se jouer au niveau de la mise en œuvre, la fraude fiscale reste un sujet tabou et ce sera un des gros points de frottement dans la transposition de la directive »15.

37Le processus de transposition nationale de cette législation communautaire ne saurait donc être appréhendé comme une formalité par laquelle la norme juridique européenne désormais négociée viendrait s’imposer à ses destinataires contraints à une attitude passive. En cela, il n’y a absolument rien de singulier à notre objet d’étude. Les travaux sociologiques consacrés aux politiques européennes ont très bien montré que ce type de texte communautaire tend à être davantage un cadre général qu’un « carnet de route précis et incontournable » (Smith, 2004, 68) pour les interventions nationales. L’analyse formelle des normes européennes de référence ne peut en aucun cas servir à prédire le fonctionnement concret d’une politique.

2) Indifférenciation par le haut, différenciation par le bas : le cas français

38L’application de la troisième directive a ouvert un jeu d’interactions en France et d’intenses tractations ont eu lieu sur la thématique fiscale. Les représentants des institutions couvertes par le texte européen, et au premier chef les établissements bancaires, ont fustigé la direction donnée à la lutte anti-blanchiment en cas d’entrée indiscriminée de la fraude fiscale dans ce domaine. Les représentants de l’industrie bancaire ont manifesté leur désaccord vis-à-vis de ce qu’elles interprètent comme une spécificité du cadre français amené, contrairement à la majorité des pays de l’UE, à englober l’ensemble de la fraude fiscale dans ses dispositions contre le blanchiment. Sur ce point, les porte-parole de la fédération bancaire française ont critiqué une différence de politique pénale susceptible d’engendrer une distorsion de concurrence entre États-membres (FBF, 2005, 31). Il y a là en filigrane la crainte d’une perte d’attractivité de l’offre bancaire française en direction des stratégies d’optimisation fiscale de clients « légitimes », qu’il s’agisse d’individus ou d’entreprises.

  • 16 La France a subi une procédure de mise en demeure lancée par la Commission européenne pour son reta (...)

39Refusant de tenir le rôle de poste d’avant-garde de l’administration fiscale, les acteurs concernés par la directive européenne ont plus généralement dénoncé une réglementation excessive, courant de surcroît le risque d’être inefficace. En dehors d’une charge de responsabilité selon eux disproportionnée, les acteurs bancaires ont en effet argué que l’inclusion indifférenciée des illégalismes fiscaux engendrerait de leur part des déclarations de soupçons massives nuisant à la lutte anti-blanchiment en « noyant » les autorités. Dans le laps de temps de plus de trois ans qui s’est écoulé entre l’adoption de la directive et sa mise en forme juridique en France16, les membres de la fédération bancaire française (FBF) ont mis en garde contre un engorgement du service collectant et traitant les informations transmises par les banques, à savoir Tracfin, la cellule française de renseignement financier (FBF, 2007). Ces avertissements se retrouvent dans les rapports d’activités de la FBF mobilisant au passage des arguments dénonçant l’extension de la surveillance sur la population. « En France, contrairement à la plupart des autres pays européens, cela [le champ déclaratif de la troisième directive] s’appliquera à tous les délits économiques et financiers et notamment à toute la fraude fiscale, à moins que la législation nationale ne soit adaptée. Sans distinction entre la criminalité organisée et une forme d’incivisme fiscal, cette disposition risque d’entraîner une paralysie de Tracfin, du fait du nombre considérable de déclarations de soupçons qui devraient affluer. Cela risque en outre d’aboutir à une mise en fiches de milliers de personnes. La FBF demande aux pouvoirs publics une solution pragmatique afin que les banques puissent continuer à lutter efficacement contre le blanchiment, dans un cadre juridique clarifié » (FBF, 2007, 39). Par un exercice d’euphémisation à peine voilé, l’ensemble de fraude fiscale est ici dépeinte comme une forme d’incivisme, soit une simple erreur contrastant avec les fautes associées à la notion dramatisée de criminalité organisée.

  • 17 Entretien avec un fonctionnaire du ministère français de l’économie, des finances et de l’industrie (...)

40Toujours est-il que les positions exprimées par les fonctionnaires du ministère des Finances, chargés de coordonner le dossier, allaient globalement dans le même sens puisque la ligne générale a été de rappeler que ce n’était certainement pas la finalité de Tracfin que d’être accaparé par les sujets fiscaux. « C’est vrai que c’est un sujet tabou qui doit être abordé, mais il faut être clair, si on reste sur la fraude fiscale en général, tout le monde fraude et ce n’est pas le boulot de Tracfin de s’occuper de cela, ce service n’est pas fait pour cela »17. Des « plans de secours » ont donc été échafaudés et la discussion a battu son plein lors des consultations menées sous l’égide du ministère des finances sur le projet d’ordonnance venant transposer la directive dans le droit français. Parmi les quelques initiatives envisagées, l’approche consistant à aboutir à un éclatement de la définition existante de la fraude fiscale a été sérieusement discutée. Il s’agissait d’étudier la possibilité de s’acheminer vers une solution distinguant une « fraude fiscale aggravée » d’une « fraude fiscale simple », les phénomènes couverts par la seconde expression se retrouvant hors de portée de la directive anti-blanchiment. Cette option a pu compter sur le soutien des secteurs couverts par la directive, les porte-parole de la FBF ayant notamment appelé à modifier le code général des impôts afin de redéfinir la fraude fiscale pour infléchir la portée réelle du texte européen. La proposition avancée consistait ainsi à retravailler une catégorie juridique préexistante afin d’affiner la qualification/disqualification de certains illégalismes fiscaux en jouant sur un nouveau degré de différenciation.

41L’ordonnance – signée le 30 janvier 2009 par le président de la République et ratifiée par le Parlement le 12 mai 2009 – n’ira finalement pas dans le sens d’une réécriture du délit de fraude fiscale, toujours passible d’une peine pouvant aller jusqu’à cinq ans d’emprisonnement. De plus, cette ordonnance vient fissurer la fameuse « muraille de Chine » en permettant, sous certaines conditions, aux agents de Tracfin de communiquer des informations à leurs homologues de l’administration fiscale (Président de la République française, 2009). Toutefois, si les autorités exécutives ne pouvaient visiblement pas courir le risque de banaliser une partie de la fraude fiscale en la faisant passer sous la barre fatidique des « 1 an de prison », le texte n’est pas pour autant resté « muet » sur le sujet et ce, sans changer une ligne au code général des impôts.

42Contrairement à l’ensemble des infractions préalables au blanchiment d’argent, le soupçon, si étayé soit-il, ne suffit pas dans le cas de la fraude fiscale pour transmettre une déclaration à Tracfin. Concrètement, en plus de « savoir, de soupçonner ou d’avoir de bonnes raisons de soupçonner » qu’une somme ou une transaction soit issue d’une fraude fiscale, il faut que celle-ci corresponde à au moins un des critères de blanchiment de fraude fiscale. Evoquée mais non précisée dans l’ordonnance, cette liste de critères a fait l’objet d’un décret spécifique pris sous l’égide du Premier ministre six mois après la publication de l’ordonnance (Premier ministre de la République française, 2009a). Ce décret énumère une série de 16 critères (voir en annexe) dont la présence alternative est nécessaire pour toute déclaration de soupçons de blanchiment de fraude fiscale. Dans leur rapport adressé au Président de la République et annexé à l’ordonnance, les équipes du Premier ministre François Fillon et de la ministre des Finances Christine Lagarde justifient l’introduction de critères à l’aune de la complexité de la fraude fiscale (Premier ministre de la République française, 2009b). Devant cette complexité, il s’agit d’aider les professionnels dans la détection de cette fraude en aiguillant leur vigilance à l’aide d’indicateurs.

43Aussi louable soit-elle, cette justification n’en cache pas moins l’effet premier de cet acte réglementaire qui est de pallier l’impossibilité d’écarter formellement la fraude fiscale du périmètre de l’anti-blanchiment. Il s’agit notamment de limiter le volume des transmissions d’informations à Tracfin portant sur la fraude fiscale aux seules opérations répondant à au moins un des critères définis, ce qui revient mécaniquement à exclure du champ déclaratif celles pour lesquelles aucune correspondance formelle n’est relevée avec un de ces indicateurs. Dans un avis consultatif, les membres du conseil d’État ont estimé, sans que cela soit suivi d’effet, qu’un tel régime déclaratif dérogatoire était incompatible avec les conditions de transposition de la troisième directive (Conseil d’État, 2010).

  • 18 En revanche, cette notion existe par exemple en droit belge et nous privilégions d’ailleurs l’hypot (...)
  • 19 Propos de Jean-Pierre Gautier (Tracfin) lors de sa communication intitulée « le nouveau contexte d’ (...)

44In fine, la façon dont cette transposition est mobilisée abonde dans le sens d’une différenciation entre deux types d’illégalismes fiscaux selon leur gravité. Si elle demeurait implicite avec les 16 critères, cette différenciation a été explicitée en pratique. Porteuse d’ambiguïté et d’incertitude, la liste de critères a fait l’objet d’un travail d’interprétation, auquel se sont prêtées les parties prenantes à la mise en œuvre. Il s’agissait de clarifier la limite floue entre d’un côté les illégalismes fiscaux à déclarer par les banques, et de l’autre les illégalismes fiscaux hors de portée du dispositif de surveillance anti-blanchiment. Cette opération d’interprétation s’est cristallisée autour de la notion de « fraude fiscale grave et organisée » afin de donner sens au décret. N’apparaissant ni dans le décret ni dans d’autres documents officiels et n’ayant aucune valeur juridique en France, cette notion s’impose pourtant comme la « norme non écrite » (Lascoumes, 1990) ayant valeur de repère partagé permettant de qualifier les situations fiscales rencontrées afin de décider ou non de les dénoncer18. Cette référence commune n’est pas seulement revendiquée par la grande majorité des acteurs bancaires, elle est retenue par les agents de Tracfin répétant à l’envi que « concernant la problématique actuelle sur la notion de la fraude fiscale que rencontre les professionnels, Tracfin insiste sur la notion de fraude fiscale "grave et organisée" »19. Un schème général d’interprétation des normes centrales s’est ainsi façonné et des attentes se sont forgées via les relations engagées entre les différents acteurs chargés de la surveillance des flux financiers ; ces « soutiers » de l’anti-blanchiment n’étant ni des agents totalement libres, ni de simples exécutants passifs. Si la notion de fraude fiscale grave et organisée n’a pas été retenue dans la législation, elle est en tout cas appliquée dans les usages sociaux de la norme juridique.

45L’ensemble de la fraude fiscale reste théoriquement couvert en France par la législation anti-blanchiment et ses sanctions, mais une partie en est concrètement préservée par la sélectivité du contrôle établie en fonction des règlementations officielles et de la manière dont elles sont interprétées. La troisième directive européenne a orienté sans déterminer la nouvelle législation française avec qui les acteurs de l’anti-blanchiment entretiennent à leur tour un rapport des plus actifs. La différence de traitement se structure désormais autour de la notion de « fraude fiscale grave et organisée » issue de l’appropriation du droit par les acteurs de la mise en œuvre. Là où la légalité abstraite et verticale (droit légiféré) est matérialisée par une liste complexe de 16 critères, la légalité horizontale (droit mobilisé) donne à voir la réussite des acteurs à faire coïncider leurs enjeux avec la norme écrite.

46En consacrant par la pratique une nouvelle différenciation explicite, et non plus diffuse comme dans la norme écrite, Tracfin et ses « informateurs » officialisent le fait que la fraude fiscale « ordinaire » échappe à l’application de la directive anti-blanchiment. La conservation d’un espace de tolérance en faveur de ces illégalismes fiscaux « ordinaires » rassure des acteurs bancaires soucieux de contenir les obligations anti-blanchiment, si ce n’est aux portes, au moins dans l’avant-cour de la fiscalité. Au-delà des routines organisationnelles et des représentations conduisant à associer anti-blanchiment et répression de la « criminalité organisée (transnationale) », cette marge d’illégalismes tolérés reflète aussi la situation de Tracfin aux prises avec des impératifs pragmatiques prenant le pas sur le légalisme. L’inquiétude de voir le service submergé par un afflux de déclarations impossible à traiter a joué à plein, tout comme l’objectif de rester focalisé sur le crime organisé (entendu comme la poursuite des grands trafics) et la volonté de ne pas entamer la relation de confiance tissée avec le milieu financier.

  • 20 Ayant arrêté notre travail de terrain en 2009-2010, nous n’avons pas disposé du recul nécessaire po (...)

47Au regard de ce nouveau dégradé des illégalismes fiscaux, reste cependant à savoir où s’arrête précisément la fraude fiscale « ordinaire » et où commence la fraude fiscale « grave et organisée ». La réponse à cette question découle a priori de la consultation des 16 critères énumérés dans le décret (en annexe). Néanmoins, ceux-ci ne forment qu’un ensemble de signes distinctifs qui réduisent mais ne font pas disparaître l’imprécision qui caractérise la notion de fraude fiscale « grave et organisée ». Produit d’un ajustement négocié, l’usage de cette notion n’en fait pas pour autant une catégorie juridique définie dans le droit français, ce qui renforce encore un peu la marge de manœuvre des acteurs chargés de qualifier les opérations qu’ils rencontrent. Se surajoutant aux difficultés de détection caractérisant la plupart des actes de blanchiment d’argent en général et de blanchiment de fraude fiscale en particulier, l’usage de cette catégorisation au statut et au contenu imprécis révèle la relativité de la nouvelle norme anti-blanchiment applicable aux illégalismes fiscaux. Quant à savoir dans quelle mesure les illégalismes d’affaires et donc la criminalité en col blanc vont désormais être touchés par les déclarations de soupçons et ensuite par d’éventuelles poursuites, seule une analyse systématique des pratiques voire une étude ethnographique des acteurs régulés et de Tracfin pourrait nous le dire20.

48Soulignant autant la levée d’un tabou que la persistance de la sensibilité du sujet fiscal, le cas français témoigne surtout d’une transformation en cours du système de gestion des illégalismes qu’est la lutte contre le blanchiment de capitaux. À l’instar des recommandations du GAFI, les directives antérieures de l’Union européenne sous-tendaient un traitement différentiel des illégalismes fiscaux par le haut, écartant d’emblée et assez nettement les « questions fiscales ». La troisième mouture du texte européen est venue modifier, pour la France à tout le moins, cet état de fait et ce à double titre. Premièrement, l’absence relative de différenciation par le haut a amené en pratique les acteurs français à y substituer un traitement différentiel des illégalismes fiscaux par le bas. Deuxièmement, ce traitement différentiel ne s’effectue plus seulement vis-à-vis des autres pratiques transgressives mais aussi entre pratiques de jeu avec les règles fiscales, se faisant plus complexe car davantage ouvert au pouvoir discrétionnaire des « soutiers de l’action publique ». Autrement dit, la troisième directive n’a pas signé la fin de l’anti-blanchiment comme gestion différentielle d’illégalismes économiques et financiers, mais a induit un changement de niveau ainsi qu’un déplacement de la tension entre délinquance et illégalismes. L’assimilation des transgressions fiscales à de l’ « argent sale », a priori actée dans les normes centrales, reste finalement très partielle en pratique au vu des comportements attendus chez les groupes d’acteurs en première ligne de la lutte anti-blanchiment. Ce passage d’une gestion différentielle des illégalismes par le haut (dans les normes de référence) à une gestion différentielle par le bas (dans les normes pratiques) dépasse aujourd’hui le cadre singulier de la France.

49En effet, loin d’assister à une élaboration spécifique répondant uniquement à une problématique présentée comme franco-française, nous avons ici affaire à une tendance lourde. Ce qui demeurait implicite et non harmonisé dans la troisième directive, à savoir la fin du maintien des illégalismes fiscaux hors du cadre officiel de l’anti-blanchiment, s’impose à l’échelle du GAFI. L’exemple de la France peut de plus en plus être tenu pour représentatif et/ou annonciateur d’une transformation plus générale travaillant la lutte contre l’ « argent sale ». Parallèlement aux développements européens, un événement est venu poser à nouveaux frais la question de l’inclusion explicite des questions fiscales dans le cadre des recommandations du GAFI.

3) La crise financière internationale : une transformation accélérée

50La survenue d’une crise financière internationale à partir de 2007-2008 a indirectement favorisé la remise sur le métier de la thématique fiscale. En parallèle des initiatives prises au sein du G20 et du Conseil de l’Union européenne, le débat sur les illégalismes fiscaux a été formellement rouvert au GAFI à partir de février 2009, soit quelques jours après la publication de l’ordonnance française lançant concrètement la transposition de la troisième directive européenne dans ce pays. La relance d’un tel débat faisait écho à de possibles repositionnements nationaux sur cette question, à commencer par les États-Unis où, dans cette période de ralentissement économique et de perte de recettes fiscales et à la faveur d’un changement d’administration, la modification des statuts de la loi fédérale anti-blanchiment était envisagée pour y faire entrer la fraude fiscale. Ce débat s’est alors inscrit dans un processus de concertation plus générale portant sur une nouvelle révision des recommandations du GAFI, après celle de 2003. Après plus d’un an de discussions à l’issue indécise, ces travaux de révision ont débouché sur un ensemble de propositions, dévoilé à la suite de la réunion plénière du GAFI qui s’est tenue à Paris en octobre 2010. Parmi les décisions prises, une en particulier doit retenir notre attention : celle de requalifier des illégalismes fiscaux en infractions sous-jacentes de blanchiment. Cette insertion des questions fiscales dans le périmètre de la mobilisation internationale contre l’ « argent sale » les soumet donc théoriquement à une levée du secret bancaire comparable à tout autre type d’illégalismes premiers, avec tout ce que cela sous-entend en termes d’obligation déclarative, de transmission d’informations et de sanctions pour les banquiers complices de blanchiment de fraude fiscale.

51Annoncée en octobre 2010 (GAFI, 2010) et confirmée en février 2012 (GAFI, 2012a), cette décision vient harmoniser à l’échelle du GAFI ce que laissait déjà entrevoir la troisième directive européenne, à savoir la fin relative d’une gestion différentielle des illégalismes fiscaux par le haut. En cela, la situation rencontrée en France au moment de transposer la législation communautaire n’a plus rien d’atypique ; elle devient même idéal-typique d’un processus de transformation en cours. Étant donné les initiatives prises par ce pays dans le cadre de cette transposition, la délégation française n’a pas fait montre d’une hostilité particulière (bien au contraire) à ce projet, à la différence des négociations européennes de 2004-2005. Les tensions n’ont pas pour autant été absentes des discussions, les représentants suisses et dans une moindre mesure japonais ayant été très réticents à l’idée de faire entrer de plain-pied les délits fiscaux dans la lutte contre le blanchiment de capitaux. Les membres de la délégation suisse ont résisté jusqu’au bout à cette proposition avant de plier devant le nouveau compromis qui leur était opposé. C’est d’ailleurs dans cet État-membre du GAFI que les négociations ont été suivies avec le plus d’attention, la presse nationale soulignant dès juin 2010 que cette « décision – qui pourrait intervenir au cours des prochains mois – aurait des conséquences majeures pour la place financière helvétique. Selon les estimations les plus fréquemment entendues au sein des banques, entre 60 et 80% des fonds étrangers placés en Suisse n’ont pas été déclarés au fisc de leur pays d’origine. […] Ainsi, les banquiers soupçonnant un client de ne pas être en règle avec les impôts seraient tenus de le dénoncer à l’organisme compétent – en Suisse, le Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent ou MROS. L’accueil de ces fonds (ouverture et gestion de compte, création de sociétés offshore pour les détenir, etc.) deviendrait une infraction pénale, passible de prison. Autre effet désagréable: les déclarations de soupçons émises par les banques, et les noms des clients concernés, seraient transmises sans autres formalités à l’étranger, via le réseau international des bureaux de communication mis en place sous l’égide du GAFI » (Besson, 2010, 1). Les porte-parole de l’industrie bancaire suisse n’ont pas tardé à réagir à l’annonce de cette possible requalification en arguant que « ne pas déclarer un revenu au fisc ne transforme pas de facto ce revenu en argent illicite lié au crime organiséLes banquiers ne sont pas des agents au service des administrations fiscales étrangères» (Boder, 2010, 1). Ils ont dénoncé une erreur ayant « pour effet d’éloigner un peu plus la lutte contre le blanchiment d’argent de son objectif initial, le combat contre le crime organisé» (Swiss Banking, 2010, 1). On le voit, les critiques ne diffèrent pas de celles prononcées quelque temps auparavant en France et les similitudes avec le cas français ne s’arrêtent pas aux déclarations véhémentes des acteurs bancaires.

52Et pour cause, cette requalification internationale des questions fiscales dépasse de loin les précédents aménagements consentis au GAFI depuis la fin des années 1990 et à ce titre elle constitue une déviation fondamentale dans l’histoire récente de la lutte contre l’ « argent sale ». Pour autant, c’est une chose que de constater que les questions fiscales tendent à ne plus être arbitrairement séparées des autres illégalismes économiques et financiers dans les normes internationales, c’en est une autre que d’en conclure à la fin des activités de (dis)qualification et gestion différenciées. Au processus d’indifférenciation par le haut tendent à répondre des velléités de différenciation par le bas. À l’instar de l’expérience française, des rapports de force sont engagés afin de continuer à appliquer un traitement différencié aux illégalismes fiscaux, quitte à introduire une nouvelle distinction selon la gravité. L’association bancaire suisse a d’ores et déjà fait savoir que « cette notion [crime fiscal] doit absolument être réservée à des infractions d’une extrême gravité comme des falsifications comptables ou des détournements de fonds. Le montant en jeu n’est pas un critère pertinent » (Swiss Banking, 2010, 1). Le chef de la délégation suisse au GAFI, Alexander Karrer (département fédéral des finances), s’est d’ailleurs empressé de rassurer les institutions bancaires et financières, structurellement très puissantes dans ce pays, en annonçant que « la définition du "crime fiscal" restera de la compétence de chaque pays » (Boder, 2010, 2). Sans douter de la sincérité de ce discours, il est tout de même permis de tempérer l’affirmation d’une telle capacité de définition de la part d’un pays récemment contraint, sous la pression émanant de l’OCDE, d’abandonner sa distinction juridique interne si particulière entre fraude et évasion. Il n’en reste pas moins que la requalification des questions fiscales débouche sur la négociation d’ajustements pratiques et de normes non écrites qu’il conviendra d’étudier empiriquement. En ce sens, il n’est pas étonnant que les représentants d’un État-membre de l’UE tel que la France se soient montrés ouverts au débat, voire aient incité à cette évolution du GAFI, car cela ne change strictement rien à la situation française depuis la mise en œuvre de la directive européenne ; en revanche cela l’étend à ses partenaires.

53Les réponses adressées au GAFI à la suite d’une consultation lancée auprès des milieux financiers à propos du projet de révision des normes de référence sont extrêmement intéressantes à cet égard (GAFI, 2011). Les représentants de la fédération bancaire française ne consacrent ainsi que trois lignes aux questions fiscales, se contentant de rappeler qu’elles sont couvertes par la législation nationale contre le blanchiment tout en recommandant de restreindre l’action et les déclarations de soupçons aux infractions fiscales graves. Les réactions des autres associations bancaires se font beaucoup plus détaillées et appuyées, à l’image des positions prises au nom de la fédération bancaire européenne (FBE) et du comité européen de l’industrie bancaire (EBIC) ou encore de l’Association suisse des banquiers. Celles-ci se montrent clairement opposées à la désignation des questions fiscales en illégalismes premiers de blanchiment. Là où les groupes d’intérêt européens poussent pour une limitation aux crimes fiscaux « graves », la fédération suisse insiste pour que la définition du terme de crime fiscal reste un domaine de compétence nationale, affirmant que les normes anti-blanchiment n’ont pas pour finalité de garantir la conformité fiscale des citoyens.

Conclusion

54Deux conclusions générales peuvent être tirées, sous l’angle de la sociologie politique de l’international, de cette analyse des dynamiques conflictuelles actuelles autour du traitement des illégalismes fiscaux dans l’anti-blanchiment. La première concerne l’État wébérien et la fin de son monopole historique sur la définition de la fraude et de l’évasion fiscales et la manière de les gérer. En effet, que montre notre analyse des débats sur les questions fiscales ? À l’instar de la France et de la Suisse, plus aucun État ne semble en mesure d’avoir le dernier mot pour déterminer et tenir une approche normative strictement nationale sur la fiscalité et les illégalismes fiscaux. L’élargissement des circuits de légitimation via l’hybridation transnationale des bureaucraties étatiques et des logiques professionnelles par la participation à des organisations supranationales fait que les États perdent leur monopole de définition sur la fiscalité. Pris dans des sphères d’interdépendance au sein de l’Union européenne, les représentants de l’État français ont dû se résoudre à intégrer les questions fiscales dans le périmètre de la lutte contre l’ « argent sale ». De la même manière, là où la délégation suisse pouvait être en mesure d’imposer ses vues dans le contexte institutionnel de création du GAFI, les enchaînements d’interdépendance qui se sont formés depuis et dans lesquels s’est retrouvé cet État font que ses représentants n’ont pu s’opposer durablement à la proposition de requalification des questions fiscales.

55Une erreur d’analyse serait toutefois de considérer que cette dynamique à l’œuvre sur la fiscalité, si indiscutable soit-elle, s’avère être synonyme en pratique d’une inexorable uniformisation de la lutte désormais indifférenciée contre les flux financiers irréguliers. C’est là notre deuxième conclusion. L’intégration des questions fiscales dans les recommandations du GAFI ne préjuge pas mécaniquement de leur intégration pleine et entière dans les normes communes des acteurs chargés de lutter quotidiennement contre l’ « argent sale ». Comme l’illustre le cas français avec la directive européenne, un détour par les relations et les espaces de jeu entre groupes d’acteurs devant appliquer les normes supranationales de référence nous épargne toute conclusion téléologique hâtive. Une ligne d’analyse attentive à ces ajustements pratiques permet d’éviter de prendre pour argent comptant les catégories produites par les autorités supranationales et de glisser trop rapidement des normes formelles aux normes à l’œuvre. Si les rapports du GAFI recourent constamment à la notion de « normes » anti-blanchiment pour décrire les recommandations de cette organisation, il serait naïf de postuler, sans autre forme d’analyse, que ces normes centrales déterminent en tout point celles faisant partie des règles sociales à partir desquelles les « soutiers » de l’anti-blanchiment agissent et interagissent. Les usages sociaux des normes juridiques en France soulignent la permanence de l’anti-blanchiment comme entreprise de gestion différentielle des illégalismes et donc de la résistance à définir les illégalismes fiscaux dans leur ensemble comme de l’ « argent sale ». S’il est tout à fait envisageable que cet état de fait évolue vers une pression accrue sur les enjeux fiscaux, le statu quo à la française l’est tout autant et seule une étude des pratiques à venir peut nous éclairer sur ce point, loin de tout modèle analytique prophétique.

56Ainsi, la trajectoire des « questions fiscales », de la création du GAFI jusqu’à aujourd’hui, nous donne bel et bien à voir une transformation de la lutte anti-blanchiment. Toutefois, cette transformation n’est pas forcément celle qui ressort des discours officiels de cet organisme, lesquels laissent penser qu’à la mise de côté des illégalismes fiscaux va succéder un traitement indifférencié de tous les illégalismes économiques et financiers. Le différentiel de traitement ne disparaît pas, il s’opère autrement, dans les usages sociaux des normes de référence. Les questions fiscales restent sujettes à tension et leur assimilation à la notion d’ « argent sale » demeure très ambivalente. Le rapport plus apaisé du GAFI vis-à-vis des illégalismes fiscaux ne doit pas faire oublier qu’ils – et encore plus les illégalismes d’affaires et la criminalité en col blanc – n’ont jamais constitué une priorité au sein de cet organisme ni eu un rôle d’entraînement dans l’évolution de son mandat. La possibilité même de leur traitement a d’ailleurs été moins liée à la crise économique et financière qu’à l’impact du 11 septembre 2001 et la mise en priorité de la lutte contre le financement du « terrorisme ».

57Nous souhaitons désormais prolonger cet éclairage sur les normes de l’anti-blanchiment en France en articulant notamment une analyse des usages européens des « déclarations de soupçons » à un questionnement autour de la domination sociale. En effet, les informations que les acteurs bancaires transmettent aux cellules nationales de renseignement financier (telles que Tracfin) en cas de soupçon de blanchiment sont généralement conservées pendant dix ans. Comme leur nom l’indique, les déclarations de soupçons portent sur des opérations suspectées de blanchiment ou de financement du « terrorisme » et, par la force des choses, elles identifient donc des suspects et fournissent nombre de leurs données personnelles. La centralisation de ces déclarations dans de grandes bases de données nationales est un des principaux résultats de la coopération instituée entre acteurs bancaires et cellules de renseignement financier au cours des vingt dernières années. En 2011, l’équivalent britannique de Tracfin disposait d’une base de données riche de plus de 1 900 000 entrées portant sur des centaines de milliers d’individus (House of Lords, 2011). Entre janvier et octobre 2010, cette base de données a été interrogée 329 229 fois par les divers services habilités (Ibid.). Loin des finalités premières de la législation européenne contre l’ « argent sale », certaines autorités locales l’ont utilisé dans le cadre d’investigations portant sur des fraudes aux prestations sociales (logement) (Ibid.). À l’instar de cet exemple, il convient d’étudier les luttes autour de l’accès et du recours à ces bases de données au sein de l’Union européenne. Au-delà des justifications officielles centrées sur l’argent du « crime organisé transnational » et du « terrorisme », dans quelle mesure l’existence et les usages de ces bases de données participent aussi d’une mise en visibilité des illégalismes populaires et des illégalismes d’affaires ?

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Notes

1 Si elle peut sembler éloignée de la rigueur prêtée au langage juridique, la notion d’argent sale apparaît pourtant explicitement dans des textes et des interventions officiels (Voir par exemple UE, 2005). Un ensemble d’actes et de proclamations a conféré à cette notion, aux contours faiblement délimités, une certaine consistance au fil des vingt dernières années.

2 Fondé en 1989 lors d’un sommet du G7 à Paris, le Groupe d’action financière (GAFI) est aujourd’hui l’organisme intergouvernemental de référence chargé « de concevoir et de promouvoir des politiques de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme aussi bien à l’échelon national qu’international ». Cela se traduit par la publication des 40 recommandations du GAFI. Ces normes internationales ont été révisées à plusieurs reprises depuis 1990. Le GAFI comprend aujourd’hui 36 membres, dont deux institutions régionales (la Commission européenne et le Conseil de coopération du Golfe) pour 34 pays et territoires. Huit formations « satellites » du GAFI s’ajoutent à ce premier cercle et regroupent chacune entre une demi-douzaine et une trentaine d’États-membres. Enfin, une vingtaine d’organisations, concernée de près ou de loin par la thématique de l’ « argent sale », dispose d’un statut d’observateur au GAFI. Cela va de la Banque mondiale et du Fonds Monétaire International à Interpol et Europol en passant par le comité du contre-terrorisme du Conseil de Sécurité des Nations Unies ou encore par le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire. Au total, plus de 180 juridictions nationales sont formellement impliquées dans la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du « terrorisme » dans la mesure où leurs représentants se sont engagés à appliquer les recommandations émanant du Groupe d’action financière. www.fatf-gafi.org

3 Partant de la priorité donnée à la lutte contre le financement du “terrorisme” au cours des années 2000, nous nous sommes attachés à analyser le processus général de sécurisation du système financier et à décrire les logiques de prévention et de suspicion ainsi que le mode de gouvernementalité qui s’en dégagent. Pour ce faire, nous avons d’abord tenté de mettre en perspective la construction socio-historique de la notion d’ « argent sale ». Nous nous sommes ensuite penchés sur l’élaboration des listes européennes de « terroristes » soumis à des sanctions financières, sur le programme désormais transatlantique de « traque du financement du terrorisme » et sur l’usage routinier de technologies de surveillance pour détecter les transactions et clients « suspects » dans le cadre des relations de coopération instituées entre professionnels de la finance et professionnels de la sécurité. Ce travail doctoral s’appuie notamment sur la réalisation d’une soixantaine d’entretiens auprès de la grande variété d’acteurs impliqués dans cette lutte contre l’ « argent sale ». Qu’ils soient explicitement mobilisés ou non, ces entretiens ont nourris le présent article qui renvoie également à une étude aussi systématique que possible des multiples documents officiels ayant trait à notre objet de recherche.

4 Les acteurs issus du monde de la justice ont eu une influence moindre sur ce processus selon nous.

5 Il s’agit du discours de M. Michel Camdessus, Directeur général du FMI, lors de la réunion plénière du Groupe d’action financière sur le blanchiment de capitaux, Paris, le 10 février 1998 (Voir GAFI, 1998, 39-45).

6 La première directive anti-blanchiment de l’Union européenne a même été officiellement justifiée au nom de la protection de la libéralisation financière et de la libre circulation des capitaux !

7 « They [the commercial firms] advised and coaxed the politicians to provide the legislation they needed to pursue their trade, and on occasions they drafted that legislation for the states in which they had located themselves. The professionals have also been present in each and every redrafting of the laws of offshore and they are the ones who actually set up the offshore facilities that such legislation enables. They also innovate new techniques of evasion and avoidance, which they sell to clients; lobby against changes in the laws against tax havens; and argue that tax havens are an entirely legitimate form of business ». (Chavagneux et al., 2010, 12).

8 À cet égard, il convient de noter qu’une écrasante majorité des délégations étatiques présentes au GAFI a pour chef de file les ministères des finances. Parmi les quinze premiers États-membres du début des années 1990, seuls l’Australie, la Belgique et le Japon n’ont pas fait le choix d’un ministère ou d’un service « finance » comme principale autorité représentée au sein de la délégation auprès du GAFI.

9 « Les grandes banques internationales sont des gros utilisateurs des paradis fiscaux. Elles les mobilisent pour elles-mêmes, à des fins fiscales ou pour prendre des risques, et pour proposer des services à leurs clients aisés et aux entreprises afin de récupérer une partie des commissions à la fabrique d’opacité. Tous les grands scandales financiers d’entreprises de ces dernières années ont impliqué les plus grandes banques internationales : Citigroup avec Enron, UBS avec Madoff, etc. Les multinationales se servent des paradis fiscaux pour y établir des filiales investissant ailleurs ou concentrant le produit des droits de la propriété intellectuelle : peu taxées par définition, ce sont elles qui enregistreront les profits, tandis que leurs propres filiales dans les pays de destination finale, plus taxées, en feront peu. Elles les utilisent aussi pour cacher leurs dettes afin de faire apparaître aux investisseurs potentiels un bilan plus sain qu’il n’est vraiment, quand ce n’est pas pour truquer purement et simplement les comptes » (Chavagneux, 2009, p.9). En 2009, toutes les entreprises françaises du CAC 40 étaient présentes dans des centres financiers offshore (Chavagneux, Rinuy, 2009).

10 Entretien avec un officiel du secrétariat général du GAFI, Paris, mars 2006.

11 La fédération bancaire européenne (FBE) ; le groupement européen des caisses d’épargne (ESBG) ; le groupement européen des banques coopératives (EACB) ; l’association européenne des banques publiques (EAPB), la fédération hypothécaire européenne (EMF) ; la fédération européenne d’épargne et de crédit pour le logement (EFBS).

12 Entretien avec un officiel de la direction générale Marché intérieur, Commission européenne, juin 2006.

13 Entretien avec un conseiller juridique d’EBIC, juin 2008.

14 Ibid ; Entretien avec un conseiller juridique de la Fédération bancaire européenne, décembre 2007.

15 Entretien avec un fonctionnaire du ministère français de l’économie, des finances et de l’industrie, juin 2006.

16 La France a subi une procédure de mise en demeure lancée par la Commission européenne pour son retard dans la transposition de la troisième directive normalement prévue pour fin 2007.

17 Entretien avec un fonctionnaire du ministère français de l’économie, des finances et de l’industrie, juin 2006.

18 En revanche, cette notion existe par exemple en droit belge et nous privilégions d’ailleurs l’hypothèse de l’importation à celle de l’invention pure et simple de ce terme dans le cadre français.

19 Propos de Jean-Pierre Gautier (Tracfin) lors de sa communication intitulée « le nouveau contexte d’obligations déclaratives pour les organismes financiers » à la « 9ème conférence internationale : Lutte anti-blanchiment, lutte contre la criminalité financière », 24-25 juin 2010. Compte-rendu disponible sur cette page.

20 Ayant arrêté notre travail de terrain en 2009-2010, nous n’avons pas disposé du recul nécessaire pour apprécier cette question encore récente dans les pratiques des acteurs de l’anti-blanchiment. Ce travail empirique doit encore être mené.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Anthony Amicelle, « Gestion différentielle des illégalismes économiques et financiers », Champ pénal/Penal field [En ligne], Vol. X | 2013, mis en ligne le 15 mars 2013, consulté le 24 avril 2017. URL : http://champpenal.revues.org/8403 ; DOI : 10.4000/champpenal.8403

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Auteur

Anthony Amicelle

Chercheur au Peace Research Institute Oslo (PRIO - Norvège) et chercheur associé au Centre de recherches sociologiques sur le droit et les institutions pénales (CESDIP, UMR CNRS 8183).

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Droits d’auteur

© Champ pénal

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