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Dossier

Les grandes entreprises et les instances étatiques de lutte contre la fraude sociale : le jeu du chat et de la souris

A cat-and-mouse game: big corporations and state agencies in charge of the fight against social fraud
Carla Nagels

Résumés

Cet article veut comprendre comment les grandes entreprises échappent à la pénalisation de la prise en charge étatique de la « fraude sociale » pourtant constatée quand elle est le fait d’acteurs économiques moins puissants. À travers des entretiens menés avec des acteurs judiciaires, administratifs et des avocats d’affaires, sont analysées les pratiques transgressives elles-mêmes et les représentations véhiculées à leur encontre ; les processus d’interaction entre les différents acteurs afin d’expliciter comment, dès lors qu’une pratique transgressive a été constatée par les agences de contrôle, elle devient l’enjeu de négociations et d’instrumentalisations multiples ; les rationalisations à l’œuvre qui visent à « justifier » l’absence du contentieux « grandes entreprises » au niveau pénal.

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Texte intégral

Introduction

  • 1  En Belgique par exemple, les inspecteurs sociaux ont la possibilité de demander la régularisation (...)

1Jusqu’à la fin des années 1980, il était encore possible d’arguer que les agences administratives censées contrôler le monde des entreprises privilégiaient des mécanismes de régulation1 parce qu’elles se voyaient plus comme des entités amenées à diffuser les « bonnes pratiques » dans cet univers social particulier que comme des entités visant à sanctionner des comportements problématiques. Elles se percevaient en quelque sorte comme le garant du bon fonctionnement « social » du monde entrepreneurial et ne transmettaient leurs dossiers au système pénal que quand, après de multiples visites et avertissements, l’entreprise faisait manifestement preuve de mauvaise volonté à se conformer aux règles prescrites par le droit social, et non pas parce qu’elles estimaient que le comportement était « grave » en soi (Carson, 1970 ; Harrivan et al., 1990).

  • 2  Une « irrégularité sociale » est toute activité susceptible d’entraîner une sanction pénale car el (...)
  • 3  En Belgique, l’exemple le plus parlant concerne la prise en charge du contentieux « main-d’œuvre é (...)
  • 4  Le protocole de collaboration du 30 juillet 1993 institue des cellules d’arrondissement (organes o (...)

2Aujourd’hui, ces mécanismes de régulation semblent cohabiter avec des dispositifs nettement plus répressifs. En effet, plusieurs recherches (Baldwin, 2004 ; Almond, 2006 ; Nagels, 2009a, 2009b, 2012) mettent en avant que les réponses apportées par les agences administratives à des « irrégularités sociales »2 constatées dans le monde entrepreneurial sont plus punitives que par le passé. Ce tournant peut s’expliquer à l’intersection de deux mécanismes. Le premier a trait au fonctionnement des agences de la réaction sociale (système administratif et système pénal). En Belgique, celles-ci ont été soumises à des changements législatifs qui, premièrement, durcissent la prise en charge de certains types d’ « irrégularités sociales »3 et, deuxièmement, instaurent des mécanismes de collaboration accrue entre le système pénal et les agences administratives de contrôle4, ce qui a des répercussions sur la culture professionnelle de chacun (Nagels, 2009b, 2012 ; Nagels, Rea, 2010). Le second mécanisme se réfère à l’espace social mouvant que ces systèmes doivent contrôler. Cet espace social est évidemment multiforme mais, en forçant le trait, on peut dire qu’il est aujourd’hui composé, d’une part, d’entreprises mondialisées qui échappent relativement aisément à toute réglementation nationale (Shover, Wright, 2001, 361), de l’autre, de très petites entités qui n’ont pas comme caractéristique première de se conformer aux normes légales, souvent faute de moyens (Croall, 1989).

  • 5  Le droit social est ici compris comme le droit du travail et le droit de la sécurité sociale, c’es (...)
  • 6  Entreprises de plus de 50 travailleurs. C’est de cette manière que les inspections sociales défini (...)
  • 7  L’auditorat du travail est l’équivalent du parquet pour les affaires pénales qui ont trait à la lé (...)
  • 8  En Belgique, il existe 4 grands services fédéraux d’inspection sociale : le Contrôle des lois soci (...)
  • 9  Service d’Information et de Recherche sociale, Plan Stratégique 2009, 10-11.

3Il existe néanmoins, en Belgique, un contentieux spécifique en droit pénal social5 qui continue à bénéficier massivement des mécanismes de régulation et ne fait que très exceptionnellement l’objet d’une réaction pénale. C’est la « fraude sociale » commise par des grandes entreprises6. En effet, il ressort d’une recherche menée auprès de l’auditorat du travail7 et des inspections sociales8 que les « irrégularités sociales » commises par les grandes entreprises ne sont que très rarement transmises à l’auditorat du travail et encore plus rarement poursuivies devant un magistrat (Nagels, 2009a, 2009b). Pourtant, celles-ci sont bel et bien considérées comme faisant partie de ce que le Service d’Information et de Recherche Sociale (SIRS), organe de coordination de la lutte contre la fraude sociale en Belgique, appelle de la « fraude sociale »9.

4Dans cet article, il s’agit de comprendre comment les grandes entreprises échappent aux mécanismes de pénalisation de la « fraude sociale », pourtant constatée quand celle-ci est le fait d’acteurs moins puissants. Pour ce faire, nous analysons, d’une part, les pratiques transgressives elles-mêmes et les représentations véhiculées à leur encontre par les acteurs en présence (auditeurs, inspecteurs sociaux et grandes entreprises par l’intermédiaire de leurs avocats) ; d’autre part, les processus d’interaction entre les différents acteurs afin d’expliciter comment, dès lors qu’une pratique transgressive a été constatée par les agences de contrôle, elle devient l’enjeu de négociations et d’instrumentalisations multiples. Enfin, dans un troisième temps, il s’agit de démontrer comment les acteurs institutionnels chargés de lutter contre la « fraude sociale » justifient l’absence du contentieux « grandes entreprises » au niveau pénal. Chaque partie vise en quelque sorte à éclairer un pan particulier de cette réalité complexe : les pratiques, les interactions et les rationalisations à l’œuvre.

  • 10  Cette réflexion s’est entretemps enrichie mais reste parfois à l’état de questionnements.
  • 11  Cette récolte a été réalisée entre janvier et septembre 2008. Si certains dossiers sont peu volumi (...)
  • 12  Nous n’avons pas précisé ce que nous entendions par « dossiers atypiques ». Il est intéressant de (...)
  • 13  Un dossier concerne une banque mais l’auteur effectivement poursuivi est une entreprise de sous-tr (...)
  • 14  Les entretiens ont été menés en octobre 2008. Les auditeurs ont entre 3 et 23 ans d’expérience à l (...)
  • 15  L’office national de sécurité sociale, le Contrôle des Lois sociales du service public fédéral (SP (...)
  • 16  Ce terrain de recherche a été effectué au printemps et à l’été 2009.
  • 17  Le but de l’ingénierie sociale est de diminuer volontairement l’assiette des rémunérations servant (...)
  • 18  Ces entretiens ont été menés entre octobre 2010 et novembre 2011. Notons que tant pour les inspect (...)

Matériaux et méthodes
Avant de nous consacrer à l’analyse, il s’agit d’expliciter les matériaux et les méthodes sur lesquels elle se fonde.
Cet article est issu d’une recherche en cours. Depuis quelques années, nous nous intéressons, en tant que criminologue, à ce vaste champ qu’est le droit pénal social, aux « irrégularités sociales » commises par des acteurs sociaux et aux réactions institutionnelles qu’elles suscitent. La journée d’étude organisée le 11 février 2011 au sein du Centre lillois d’études et de recherches sociologiques et économiques (CLERSÉ) autour du thème « Du "white collar crime" à la délinquance écologique », a été l’occasion de présenter une ébauche de réflexion sur la « fraude sociale » des grandes entreprises et sa prise en charge par les instances de contrôle10.
Le matériel utilisé pour mener à bien l’analyse qui va suivre est diversifié et n’a pas toujours été récolté spécifiquement à cette fin, ni sur la même période. Dans un premier temps, une cinquantaine de dossiers judiciaires clôturés ont été analysés en profondeur11 à l’auditorat du travail. Puisqu’il n’existe pas de base de données fiable, les dossiers ont été sélectionnés par les auditeurs eux-mêmes. Il leur a été demandé de sélectionner des dossiers « typiques » et « atypiques » de leur travail12, des dossiers poursuivis et classés sans suite. Cette première phase a permis de se familiariser avec le travail quotidien des auditeurs et de constater que, parmi les dossiers sélectionnés, aucun ne concernait une grande entreprise13. Sept entretiens14 ont ensuite été menés avec les auditeurs francophones ayant un cabinet pénal important. Ces entretiens visaient, d’une part, à confronter les auditeurs aux premières réflexions issues de l’analyse des dossiers et, d’autre part, à sonder leurs représentations sociales concernant le travail des auditeurs, leur conception de la fraude sociale et de sa prise en charge par les institutions. Ils ont permis de conforter le fait que les grandes entreprises étaient quasi absentes dans les dossiers transmis à l’auditorat, d’ébaucher des éléments de compréhension face à ce constat et de cerner les représentations sociales des auditeurs face aux irrégularités sociales commises, y compris celles des grandes entreprises.
Puisque les principaux pourvoyeurs de dossiers de l’auditorat sont incontestablement les inspections sociales, dans un deuxième temps sept entretiens ont été menés avec des inspecteurs sociaux issus de trois inspections sociales fédérales15. Trois inspecteurs sociaux affectés spécifiquement à la lutte contre la fraude sociale dans les grandes entreprises ont été interviewés. Nous avons également pu observer le travail quotidien des inspecteurs du SPF sécurité sociale à deux reprises en suivant deux cellules différentes16. L’ensemble du matériel récolté a permis de mieux comprendre les logiques d’action des inspecteurs, de les différencier en fonction des activités irrégulières auxquelles ils sont confrontés, de cerner leur rapport avec l’instance pénale et d’appréhender leurs représentations sociales de la « fraude sociale », y compris celle des grandes entreprises.
Rien ne peut pourtant laisser présager que les « irrégularités sociales » constatées par les instances de contrôle sont représentatives de l’ensemble des irrégularités effectivement commises (Aubusson de Cavarlay, 1998), surtout dans un domaine qui dépend essentiellement de la proactivité de ces instances. D’autant plus qu’en matière de « criminalité en col blanc », plusieurs auteurs (Shover, Hochstetler, 2006, 3 ; Shover, Wright, 2001, 49) soulignent que le chiffre noir est énorme.
C’est pourquoi, dans un troisième temps, nous avons interrogé des avocats d’affaires spécialisés en droit social. Puisque selon les acteurs de la réaction sociale, les « irrégularités sociales » commises par les grandes entreprises sont surtout de l’ingénierie sociale17, il nous a semblé opportun d’interroger leurs conseillers. Plusieurs recherches démontrent en effet que nombre de « criminels en col blanc » rusent avec la loi, cherchent la faille dans la législation et jouent avec les frontières (pas toujours univoques) entre le permis et l’interdit (Croall, 1989 ; Mc Barnett, 1991, 341 ; Shover, Wright, 2001, 360). Ils tentent d’en respecter la lettre mais non l’esprit (Mc Barnett, 2006, 1092-1093). L’ingénierie sociale est un bon exemple de ce type de comportements. Nous avons ainsi mené sept autres entretiens avec des avocats d’affaires de différents cabinets d’affaires, certains étant des filiales de bureaux d’avocats actifs sur la scène internationale, d’autres ayant une assise plus nationale mais conseillant de grandes entreprises belges ou étrangères18.

5Dans cette contribution, il s’agit tout d’abord de confronter les représentations qu’ont les agences de contrôle des « irrégularités sociales » commises par les grandes entreprises avec ce que ces dernières (par l’entremise de leurs avocats) en rapportent. Ensuite, les interactions concrètes entre les différents acteurs sont étudiées. Enfin, la manière dont les agences de contrôle interprètent l’absence de ce type de contentieux au niveau pénal est discutée. La conclusion revient sur les principaux enseignements dégagés de l’analyse et montre comment pratiques, interactions et rationalisations se renforcent mutuellement.

I - Les « irrégularités sociales » des grandes entreprises

  • 19  Les deux cellules « grandes entreprises » comptabilisent en tout et pour tout dix inspecteurs soci (...)

6Il est intéressant de constater que les acteurs de la réaction sociale analysent ce type de comportements transgressifs de manière très peu diversifiée. Aucune réelle différence n’est à noter du point de vue âge, expérience professionnelle, etc. Ceci peut peut-être s’expliquer par le fait que la prise en considération de cette matière est relativement récente pour ces acteurs. En effet, ce n’est qu’au début des années 2000 que le gouvernement et les inspections sociales se sont intéressés à la « fraude sociale » des grandes entreprises et ont dégagé des moyens financiers et humains pour la combattre. Notons aussi que peu d’acteurs de la réaction sociale19 sont en charge de cette matière.

  • 20  Selon l’article 30bis de la loi du 27 juin 1969 révisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concerna (...)

7Pour les acteurs de la réaction sociale (en l’occurrence auditorat et inspecteurs sociaux), les irrégularités sociales commises par les grandes entreprises se distinguent des autres types d’activités irrégulières réalisées par des citoyens « ordinaires ». Elles concerneraient, d’une part, de l’ingénierie sociale, d’autre part, de la sous-traitance en cascade. Si l’ingénierie sociale est pénalement répréhensible, elle n’est cependant pas considérée comme problématique : qu’on essaie à un moment donné de trouver la voie la moins imposable [la moins onéreuse], bon ben c’est le jeu et je trouve que le législateur brouille parfois un peu les pistes mais moi ça ne me gêne pas trop (un auditeur) ; l’ingénierie sociale, ce n’est pas de la ‘fraude sociale’ (un inspecteur social de la cellule « grande entreprise »). À l’inverse, la sous-traitance en cascade est, elle, considérée comme une conduite extrêmement nuisible mais n’est pas pénalement sanctionnable en droit belge20 pour les entreprises se situant en haut de la chaîne de sous-traitance. Ainsi pour un auditeur, on se trouve confronté à un phénomène de sous-traitance en cascade, donc en général on ne remonte pas très haut, c’est plutôt les petits qu’on attrape, celui qui est au-dessus n’est pas censé savoir ce qui se passe en bas ; à mon avis ils doivent bien se douter qu’il y a quelque chose mais on est dans un système où on ne pénalise pas, on n’interdit pas la sous-traitance ; on ne peut pas poursuivre au pénal sur le simple fait qu’on sait qu’ils savent.

8Les représentations partagées par les acteurs de la réaction sociale en matière d’irrégularités sociales commises par les grandes entreprises se rapprochent singulièrement de celles communément maniées en matière de « criminalité en col blanc » soit, d’un côté, des comportements pénalement répréhensibles mais jugés socialement peu dommageables, de l’autre, des comportements socialement dommageables mais qui ne sont pas assortis de sanctions pénales.

9Quand on questionne les grandes entreprises, par l’entremise de leurs avocats, sur les comportements transgressifs qu’elles posent, elles abordent également ces deux comportements spécifiques. En ce qui concerne par exemple la sous-traitance en cascade, les avocats ont déjà été confrontés à ce phénomène : Effectivement vous avez une première entreprise qui sous-traite à une deuxième déjà un peu moins sérieuse, qui sous-traite à une troisième, qui a effectivement disparu dans la nature, ne payant pas ses travailleurs, c’est un cas concret. Pour eux, les commanditaires ont la possibilité de se cacher derrière une légalité apparente : Quand il y a sous-traitance il y a toujours des contrats de service entre deux sociétés et vous pouvez être sûr et certain qu’il y a des clauses dans le contrat… qu’ils sont responsables pour leur personnel et qu’ils doivent être en ordre avec la sécurité sociale, etc. tout est dedans. Mais ça ne veut rien dire.

10En matière d’ingénierie sociale, le travail des avocats est de trouver la faille dans la législation : Ils [les sociétés américaines] n’aiment pas notre réglementation. Ils la trouvent trop compliquée, trop chère, naturellement elle est là donc il faut bien la respecter, mais ça ne veut pas dire qu’il faut la respecter à la lettre, si moi je peux suggérer quelque chose qui la respecte mais qui la contourne un peu… ; on trouve la faille finalement ; je joue sur le flou de la loi. Interpréter la loi en leur faveur ou se mettre en « dehors » des conditions d’application de la loi sont des activités récurrentes des grandes entreprises soulevées par toute la littérature concernant la « criminalité en col blanc » (Gobert, Punch, 2007 ; McBarnet, 1992, 2006 ; Condon, 1992).

  • 21  Les dossiers consultés à l’auditorat concernent majoritairement la main-d’œuvre étrangère, le trav (...)

11Mis à part ces deux comportements transgressifs rapportés par les agents de contrôle, les grandes entreprises en mentionnent également d’autres. Ces autres comportements, poursuivis pénalement quand ils sont le fait d’entreprises de petite taille21, ne sont en revanche que très rarement poursuivis devant les instances de contrôle quand l’auteur s’avère être une grande entreprise.

12Cette non-prise en considération semble parfois justifiée par les conséquences potentiellement néfastes qui sont anticipées. Ainsi, un auditeur nous confie : Je sais qu’on parlait il y a quelques années du cas de X [grande entreprise dans le secteur de l’automobile] qui engageait des travailleurs au noir pendant les vacances de ses travailleurs (…) et on se disait "on ne va rien dire parce que si X commence à fermer et bien c’est autant de chômeurs qu’on a sur les bras".

13Un autre contentieux qui semble très présent selon les avocats d’affaires dans le monde entrepreneurial qu’ils conseillent est celui des « faux indépendants » : elle [une employée] a eu pendant des années un contrat de travail, elle a été changée en contrat d’indépendant, alors que rien n’a changé, c’est un faux indépendant ou un contrat d’emploi c’est un lien d’autorité et de subordination. Un contrat d’indépendant c’est la totale indépendance. Or, la personne elle fait exactement le même boulot, n’est pas plus indépendante (…) il y a des décisions en matière de faux indépendants et il faut éviter que l’on tombe dans les mêmes critères. Les avocats savent que même si les « faux indépendants » sont une priorité de l’administration, ils ne le sont pas dans tous les secteurs : je vais peut-être mettre un paragraphe [dans le rapport] en disant "ce n’est pas une priorité de la sécurité sociale de faire la chasse au "faux indépendants" au niveau des administrateurs de société. Ils sont plutôt portés sur le bâtiment et le transport.

14Alors que ce type d’ « irrégularité sociale » est souvent poursuivi pénalement quand celle-ci est le fait d’acteurs moins puissants, elle ne semble même pas prise en considération au niveau administratif quand il s’agit de grandes entreprises. Il nous semble que ce qui distingue les actes commis par les grandes entreprises de ceux réalisés par des acteurs ordinaires se situe dans la manière dont ils sont concrètement mis en œuvre. Autrement dit, les « irrégularités sociales » des grandes entreprises diffèrent de celles commises par des acteurs économiques moins puissants, par le fait que les « montages juridiques » construits par les grandes entreprises afin d’échapper aux normes légales ou interprétées en leur faveur, s’appuient sur des actes concrets qui ont pour objectif de les rendre légitimes aux yeux des instances de la réaction sociale. Quand on descend dans la hiérarchie sociale, les montages juridiques paraissent de plus en plus fictifs, « la matérialité » de la fraude devenant flagrante. En effet, contrairement au « faux indépendant » qui a été surpris au travail dans un nightshop, qui dit être propriétaire de X parts de l’entreprise et qui de surcroît est un étranger en séjour irrégulier sur le territoire, le « faux indépendant » dans une grande entreprise aura créé sa propre société, fait faire un site web et des cartes de visite, racheté le leasing de sa voiture, payé ses cotisations sociales comme indépendant… Pourtant, il est tout aussi « faux indépendant » que le premier, est souvent repris dans le répertoire téléphonique de l’unique entreprise pour laquelle il travaille (comme étant membre à part entière de celle-ci) et fait exactement le même travail que quand il était employé.

15Si les « irrégularités sociales » des grandes entreprises ne diffèrent pas fondamentalement de celles commises par des acteurs ordinaires, elles ne sont pourtant pas en tous points similaires. Cela pourrait en partie expliquer pourquoi elles échappent au système pénal. En effet, pour pouvoir être activé, ce dernier doit pouvoir, d’une part, prouver la matérialité de l’infraction, d’autre part, l’intentionnalité de celle-ci. En arrivant à brouiller les pistes sur la matérialité des faits, les grandes entreprises arrivent par la même occasion à semer le doute quant à leur intention frauduleuse alors que pour leurs homologues moins puissants, matérialité et intentionnalité vont de pair.

16Prenons comme exemple le travail au noir et l’ingénierie sociale. Si l’on se situe du côté des intentions recherchées, force est de constater qu’il y a une différence de degré, pas de nature, entre l’engagement de travailleurs au noir et l’ingénierie sociale, ces deux comportements visant à éluder les charges sociales. Les principes maniés par le droit pénal qui distingue l’élément matériel et l’élément moral de l’infraction nous paraissent dans les contentieux de travail au noir indissociables. C’est parce que l’élément matériel a été prouvé que l’élément moral l’est également. En effet, si un employeur engage un travailleur au noir et qu’il est soumis à un contrôle, c’est bien la matérialité des faits, c’est-à-dire l’engagement de cette personne sans contrat de travail, qui démontre du même coup l’intentionnalité frauduleuse. Une grande entreprise semble par contre être capable d’enrober la matérialité des faits, de faire en sorte que celle-ci soit moins facilement détectable. Mais par ce fait même, elle paraît également capable de « maquiller » en quelque sorte l’intention aux yeux des acteurs de la réaction sociale. D’ailleurs, les représentations autour de l’intentionnalité sont fort différentes entre ceux-ci et les avocats d’affaires. Ainsi, selon un inspecteur social de la cellule « grandes entreprises » : bien souvent les entreprises ne sont pas conscientes qu’elles fraudent, alors que pour leurs avocats les grandes entreprises elles jouent avec la loi, elles sont parfois dans l’illégalité mais elles le savent, elles prennent le risque ou la grosse société va voir le côté pratique des choses malgré tout et aller à la ‘faute’ parce qu’elle va privilégier l’organisation ou le bon fonctionnement. Ils sont parfois un peu inconscients aussi. Aussi de nouveau parce qu’il y a plus de moyens. Alors que les événements sont lus comme des erreurs par les acteurs de la réaction sociale, les grandes entreprises les assument pourtant comme des fautes (Lascoumes, 1986). Elles semblent ainsi avoir la capacité de donner une légitimité apparente à leurs comportements transgressifs, à les faire passer aux yeux des acteurs amenés à les sanctionner comme de simples erreurs alors que ceux-ci sont posés en pleine connaissance de cause. Ce mécanisme peut s’apparenter à ce que Lascoumes (2013) appelle des rituels de restauration. Quand une personne « respectable » est mise en cause, et donc soumise à des rituels de dégradation qui sont à l’origine de la stigmatisation (Garfinkel, 1961), toute une dynamique s’enclenche qui vise à contrecarrer efficacement le processus d’étiquetage et les rituels de dégradation qui y sont associés. Dans le cas qui nous préoccupe, les grandes entreprises semblent imposer leur lecture aux acteurs de la réaction sociale. C’est-à-dire faire en sorte que même si le comportement est établi, aucune intention malveillante ne peut lui être associée. La restauration d’une image respectable a ainsi pleinement réussi.

17Mais les grandes entreprises sont également capables, parce qu’elles peuvent mobiliser leur capital social et économique à cet effet, de négocier la norme et la sanction quand leurs pratiques transgressives deviennent visibles et sont nommées comme telles. D’une part, elles ont la possibilité de faire appel à des bureaux d’avocats d’affaires réputés et craints dans le monde des affaires qui manient extrêmement bien la législation sociale et savent mobiliser adéquatement ses imperfections. D’autre part, elles peuvent parfois interpeller leurs relations politiques ou avancer des arguments politiquement porteurs, tels que la perte d’emplois, la délocalisation, etc., auxquels les acteurs de la réaction sociale ne semblent pas insensibles.

II - Maîtriser les négociations

18Si pour le courant interactionniste l’objectif de l’interaction est de maîtriser l’impression que les autres ont de nous (Goffman, 1973), il paraît évident que cette maîtrise dépend également des rapports de pouvoir engagés dans la relation. Dans le cas qui nous préoccupe, les grandes entreprises semblent mener le jeu. D’abord, elles évitent le système pénal. En effet, les grandes entreprises reconnaissent volontiers ne pas souvent se trouver confrontées à la justice pénale. Pour certains avocats, leur statut privilégié ne serait pas étranger à cet état de fait : Pour les grosses sociétés ils ne vont pas tout de suite être menacés avec l’auditorat, puisque c’est une grosse société américaine établie à Bruxelles, ils ne sont pas fous non plus parce qu’ils savent que ça va avoir des répercussions aussi directement, ça passe à l’ambassade. (…) J’ai l’impression qu’ils mettent quand même un peu des gants de velours quand c’est une grosse société. Par ailleurs, l’issue des procès pénaux semble peu convaincante. Selon un avocat, C’est souvent le cas que ce soit prescrit aussi avec le WCC [white-collar crime]. C’est parce qu’ils peuvent se permettre des avocats spécialisés qui demandent énormément d’argent. X [un collègue] a traîné dans une affaire à G. où c’était prescrit et il l’a fait exprès. Tu remets pour l’une ou l’autre raison, tu as toujours des raisons… Ce constat semble partagé par un auditeur : C’est le délai raisonnable ; un dossier qui pourrit à l’instruction parce que les juges d’instruction ont autre chose à faire, qui revient dans un état catastrophique après 5 ans et puis qui traîne encore deux ans à l’auditorat, c’est le trajet plus ou moins habituel d’un gros dossier ; il faudrait quelqu’un de spécialisé dans ces matières au niveau de l’instruction, je crois que ce serait bien d’avoir une relation entre l’éco-fin et le social.

19Plus souvent confrontées aux administrations, elles paraissent pourtant aussi maîtriser l’interaction quand elles sont en relation avec les inspecteurs sociaux. Certains avocats sont relativement critiques face au travail mené par les administrations : Ils ne savent même pas. Ils n’ont même pas les nouveaux formulaires (…). Ils ne savent même pas comment ils doivent faire. Nous on sait, on sait des fois mieux qu’eux et avant. Ils utilisent en quelque sorte les administrations à leur guise. Soit pour réaliser leurs propres intérêts pour par exemple se « débarrasser » à moindre frais d’un employé peu scrupuleux : On était avocat de la boîte et ils avaient même envoyé un inspecteur, anonyme naturellement. Soit pour endormir les soupçons de l’administration : En Belgique (…) vous pouvez demander à une commission administrative d’avoir un avis. Et on le fait. Vous savez pourquoi ? Parce que tout ce qui est totalement impossible, on va le demander, on ne va jamais le faire d’ailleurs, on leur demande. Mais ce qu’on fait réellement on ne leur demande pas. Ces avocats semblent plus que les autres, travailler pour des sociétés multinationales américaines.

20La majorité des avocats admet cependant que les inspecteurs sociaux sont compétents et maîtrisent leur matière. La plupart du temps, quand les inspecteurs « descendent » en entreprise, ils préviennent cette dernière afin que celle-ci puisse s’organiser en conséquence. Pour un avocat, j’ai quand même l’impression que c’est confortable pour eux de descendre dans une grosse boîte multinationale où tous les classeurs sont bien rangés et où ils vont toujours pouvoir trouver quelque chose parce que tout est interprétable. En effet, on l’a vu, les litiges portent bien souvent sur l’interprétation de la loi, sur la manière dont les normes doivent être comprises. Il s’engage alors un bras de fer entre l’administration et l’entreprise sur ce qu’est ou non un salaire : Oui, c’est un jeu du chat et de la souris ; Mais à chaque fois qu’on a inventé quelque chose, à chaque fois la sécurité sociale est intervenue pour réclamer le payement de la sécurité sociale, de considérer cela comme faisant partie du salaire.

21En cas de litige, deux options s’ouvrent à l’entreprise. Soit elle n’accepte pas l’interprétation qui lui est soumise par l’administration, soit elle l’accepte. Mais pour l’un ou l’autre scénario, elle ne se contente jamais d’un verdict qui lui serait imposé. Elle négocie.

  • 22  Un inspecteur social m’avouait ainsi que de commun accord avec l’entreprise contrôlée, ils avaient (...)

22Dans le cas où elle n’accepte pas l’interprétation qui lui est proposée, elle peut décider, parfois même en accord avec l’administration22, de porter le litige devant un tribunal afin que celui-ci se positionne une fois pour toutes quant à l’interprétation de la loi. Selon un avocat, L’administration, le social et le fiscal, ont fait de plus en plus de lois et d’arrêtés et de réglementations pour parer à toutes les fraudes mais au plus ils en font, au plus le génie humain il anticipe. Souvent, ce processus aboutit à une jurisprudence ou une modification de la loi. Ce faisant, celle-ci se complexifie sans cesse et devient illisible. Cette complexification de la loi, en quelque sorte « orchestrée » par les grandes entreprises à la recherche de la voie la moins onéreuse, a des répercussions sur l’ensemble des citoyens : en fait, c’est finalement les petits employés, les petits indépendants qui subissent le plus les modifications législatives parce qu’ils ont moins la possibilité de se mettre en dehors des conditions d’application d’une nouvelle loi parce qu’ils n’ont tout simplement pas l’argent ni la possibilité de le faire et finalement c’est eux qui vont courir le plus de risque (avocat d’affaires).

23Mais si les grandes entreprises ont la capacité d’influer sur les normes qui vont leur être imposées, elles semblent également capables de négocier les sanctions. C’est le deuxième cas de figure envisagé. Elles reconnaissent qu’elles sont fautives mais elles ne se plient pas pour autant aux exigences de l’administration.

24Les grandes entreprises semblent particulièrement apprécier que les inspecteurs sociaux soient ouverts à la négociation : Je dois dire que l’inspection qu’on a eue suite à la plainte, j’ai fait un organigramme à ma façon, j’ai employé celui qui existait mais je l’ai expliqué en disant "voilà ceux-là il ne faut pas en tenir compte. C’est une toute autre société bien qu’elle soit à la même adresse et ça c’est"… et ils ont accepté ou ça s’est aussi réglé à l’amiable. Pour les grandes entreprises, il semble donc évident que l’on négocie la sanction : Nous avons négocié avec l’inspecteur pour obtenir que l’on régularise sur une certaine base (…) et on a fait un calcul qui n’était pas celui de l’inspecteur et on a dit "est-ce que vous êtes prêt à régulariser sur cette base-là ?" Et il a dit "oui" ou encore : L’entreprise a dit "on négocie". Donc on a négocié un accord.

  • 23  Inspecteur social.
  • 24  On peut d’ailleurs lire dans le rapport annuel de la Direction générale de l’Inspection sociale du (...)

25Le but premier des inspecteurs sociaux est d’obtenir la régularisation de la situation quand ils sont confrontés à une irrégularité sociale dans une grande entreprise. Ils acceptent pour ce faire de négocier le montant de la régularisation avec l’entreprise. S’ils arrivent à leurs fins, ils ne dresseront pas de procès-verbal. Dans les rares cas où la négociation échoue, ils feront appel à la justice. Néanmoins, transférer le dossier à la justice équivaut pour l’inspection sociale à avouer ses propres limites. Elle n’a pas été capable de gérer le problème elle-même et elle perd la maîtrise du dossier. C’est pourquoi elle essayera majoritairement de passer par la voie civile, plus rapide et plus efficace selon elle et n’utilisera le pénal qu’en dernier recours : Je pense effectivement que le civil va beaucoup plus vite, ce n’est même pas les auditeurs qui vont nous contredire là-dessus23. En fait, les inspecteurs sociaux utilisent les acteurs judiciaires comme un outil au service des inspections [‘as a tool of inspection’] (Carson, 1970, 393 - notre traduction)24.

26La justice pénale joue en quelque sorte le rôle d’épée de Damoclès. Certains inspecteurs évoquent le fait que les grandes entreprises tiennent à leur réputation et ne veulent pas se retrouver face à la justice pénale. Cet argument est d’ailleurs également utilisé par les avocats : on a affaire à un client qui est une boîte de réputation mondiale qui a peur pour sa réputation. Notons que ce discours relève bien plus d’une logique commerciale que d’une préoccupation éthique. Le pénal est alors en quelque sorte mobilisé en dernier ressort (Hawkins, 2002) pour obtenir ce que les inspecteurs ne sont pas arrivés à obtenir eux-mêmes. C’est pourquoi un inspecteur de la cellule « grandes entreprises » veut s’assurer que le parquet entamera bel et bien des poursuites : quand je verbalise, c’est souvent en concertation avec l’auditorat pour être sûr qu’il se passe quelque chose et que les entreprises ne puissent pas me rire au nez.

27Par ailleurs, les inspecteurs sociaux estiment aussi que c’est à la justice pénale de trancher l’épineuse question de l’intention. Ils constatent une irrégularité, la justice n’a qu’à démontrer l’intentionnalité de celle-ci. Or, de manière générale, les recherches (McBarnett, 1991 ; Mann, 1985) démontrent que les grandes entreprises peuvent compter sur le soutien d’avocats d’affaires qui maquillent habilement la question de « l’intention ». Évoquant une affaire poursuivie devant la justice pénale, un avocat dira d’ailleurs : ils essaient de prouver que c’est de l’initiative du directeur mais ils n’ont pas réussi.

28La majorité de la littérature scientifique (Carson, 1970 ; Croall, 1993 ; Kagan, 1989 ; Tombs, Whyte, 2010) oppose les mécanismes de régulation aux mécanismes de punition, arguant que les inspecteurs sociaux se perçoivent essentiellement comme les acteurs responsables d’insuffler les « bonnes pratiques » dans les entreprises et préfèrent dès lors manier des outils de régulation que de punition. Cette recherche montre qu’en matière de grande entreprise, le scénario est quelque peu différent. Si elle bénéficie quasi exclusivement de mécanismes de régulation, ceux-ci semblent non pas « imposés » mais « négociés ». Alors que la grande entreprise est l’auteur de l’ « irrégularité sociale », c’est elle qui domine les interactions : elle négocie les normes qui lui sont imposées, souvent au détriment des acteurs ordinaires qui devront également s’y plier sans les maîtriser ; elle négocie les sanctions à son avantage ; elle semble même avoir un impact sur les interactions entre sphère pénale et sphère administrative puisque cette dernière, ne voulant pas « perdre la face » vis-à-vis des entreprises contrôlées, s’assure que l’auditorat poursuivra l’entreprise ou lui laisse le soin de démontrer que l’entreprise avait l’intention de frauder en estimant que ce n’est pas à elle à le faire. En ce sens, on pourrait poser l’hypothèse que si les agences administratives épousent en quelque sorte le langage dominant en estimant qu’il ne s’agit pas de réelles infractions, qu’elles sont souvent commises par inadvertance ou incompétence, que mieux vaut les réguler que les punir, c’est pour elles la seule alternative possible si elles veulent influencer un minimum les pratiques professionnelles des acteurs puissants. Pour Snider (1990, 387), il ne s’agit pas d’oublier que des rapports de pouvoir sont à l’origine de la création des lois, aussi de celles qui régissent la délinquance des élites et qu’ils sont responsables des difficultés rencontrées dans la mise en œuvre effective des contrôles. Un élément nous permettrait d’encore mieux cerner pourquoi et comment les grandes entreprises échappent aux sanctions pénales. Il s’agit ici d’approfondir la manière dont les agents de contrôle se représentent la prise en charge institutionnelle de la « fraude sociale » des grandes entreprises. En d’autres termes, comment justifient-ils leur (non) action dans ce domaine particulier ?

III - Pourquoi (ne pas) lutter contre les « irrégularités sociales » des grandes entreprises ?

  • 25  Un auditeur : On est le représentant de l’intérêt de la société au niveau social.
  • 26  Un auditeur : Le pénal de droit commun ne m’intéresse pas. Le pénal social il y a quand même derri (...)
  • 27  Un auditeur : C’était pour la défense des travailleurs car alors évidemment on poursuivait des inf (...)
  • 28  Il s’agit de préciser que tant les inspecteurs que les auditeurs poursuivent évidemment les employ (...)

29Les premières conclusions de notre recherche menée à l’auditorat du travail (Nagels, 2009a) nous questionnaient : alors que les auditeurs disent défendre l’ordre social25 – le système de solidarité qu’est le système de sécurité sociale26 et le droit du travail, c’est-à-dire les travailleurs27 – ils font, dans la pratique, exactement le contraire. Ils pénalisent les petits employeurs qui, bien souvent, ne remboursent aucunement leurs dettes à la sécurité sociale, parce qu’ils se mettent en faillite ou disparaissent dans la nature, et sanctionnent par ailleurs les travailleurs étrangers illégaux28 qui, dans le meilleur des cas, reçoivent un ordre de quitter le territoire, dans le pire des cas, sont expulsés. Comment expliquer ce hiatus entre discours et pratiques sauf à épouser une thèse classique de justice de classe (Chambliss, Mankoff, 1976 ; Reiman, Leighton, 2009) : le système pénal est là pour prendre en charge les parties les plus fragilisées de la population… Si nous ne remettons pas en question le bien-fondé de cette affirmation, il nous semble qu’elle mérite d’être approfondie. En analysant le discours des auditeurs face à la prise en charge de la fraude sociale des grandes entreprises, celui-ci se décline sous deux registres différents qui paraissent de prime abord antagonistes. Il est à noter que dans le même entretien, les deux types de discours peuvent s’exprimer.

30Le premier discours dénonce l’ampleur de la fraude sociale commise par les grandes entreprises et sa non-prise en considération : Tout le monde savait que dans les banques, les assurances, il y avait une fraude sociale caractéristique sur les heures supplémentaires (…) donc fraude sociale beaucoup mais pas recherchée. Moi je travaille sur autre chose, je travaille sur la personne qui fait rénover sa salle de bain par un Bulgare. Si l’auditorat du travail ne se préoccupe pas de ce type de fraude sociale, les inspections sociales n’en ont, selon les auditeurs, pas plus les moyens : Ils sont là trois ou quatre sur Bruxelles pour contrôler toutes les sociétés, les banques, les assurances, mais c’est rien du tout, ils sont quatre face à un travail gigantesque. Pour eux, cet état de fait s’explique en partie par le « lobbying » exercé par les grandes entreprises : C’est des grosses boîtes, que ce soit en matière de fraude sociale ou fiscale, regardez la difficulté qu’il y a de faire aboutir des enquêtes vis-à-vis de sociétés importantes qui, il ne faut pas avoir peur, font du lobbying, on ne veut pas les foutre par terre ou on fait du chantage à l’emploi à un moment donné ou encore tout se passe en Belgique en compromis, en négociation, mais surtout en lobbying à tous les niveaux. Certains vont même jusqu’à reconnaître que certaines pressions peuvent parfois être exercées également sur le pouvoir judiciaire : C’est des grands cabinets d’avocats qui sont comme des requins, qui tournent autour de leur proie, du grand PG, procureur général, et qui font antichambre pour aller casser du sucre sur le dos du substitut qui se prend pour qui ? Et alors comme par hasard tu as des demandes d’explication, le PG t’écrit, il écrit à ton chef de corps, il faut préciser pourquoi tu as fait ceci, cela, ça c’est des pressions.

31Mais ce discours dénonciateur cohabite avec un autre discours qui relativise l’ampleur de la fraude sociale des grandes entreprises : je ne suis pas sûr que dans les grosses boîtes si établies on trouvera grand-chose en matière de fraude sociale et sa gravité : qu’on essaye à un moment donné de trouver la voie la moins imposable (onéreuse), bon ben, c’est le jeu. Certains auditeurs estiment que même s’ils n’ont que très peu de dossiers à traiter mettant en cause des grandes entreprises, la fraude sociale de celles-ci est prise en charge par les inspections sociales : les grosses entreprises font l’objet de contrôles aussi, on épluche tous les documents et on voit là où on peut aller rechercher de l’argent, ce qui ne paraît d’ailleurs pas toujours justifié à leurs yeux : ça me choque (…) dans la mesure où ce n’est pas représentatif de l’ensemble de la fraude sociale je trouve ça un peu réducteur, je trouve ça un peu démago en fait. Ce qui semble évident c’est que cela ne leur paraît pas légitime, en tant que ministère public, de se consacrer à la lutte contre la fraude sociale des grandes entreprises : ça ne va pas de se limiter aux grandes entreprises car ce n’est pas elles qui fraudent le plus, en tous les cas pas de manière flagrante car lutter contre la fraude sociale, c’est réaliser qu’il y a des enquêtes et des actions qui ne vont pas rapporter grand-chose au niveau économique mais qui sont beaucoup plus essentielles pour le système lui-même.

  • 29  La cellule « grandes entreprises » du SPF sécurité sociale a en effet un profil assez particulier (...)

32Si ces deux types de discours sont construits sur des modes en tous points antagonistes, ils permettent pourtant aux acteurs du système pénal de rationaliser l’inaction. Cette inaction assumée, bien qu’à partir de discours différents, peut à notre sens se comprendre en s’appuyant sur le discours politique légitimant la prise en charge de la fraude sociale dans les grandes entreprises. En effet, en Belgique, la fraude sociale des grandes entreprises est devenue une priorité politique au début des années 2000, dans un contexte budgétaire difficile. L’objectif avoué était de renflouer les caisses de la sécurité sociale en renforçant les contrôles dans les grandes entreprises. À cet effet, les deux services d’inspection sociale en charge du contrôle des caisses de la sécurité sociale, le service d’inspection de l’office national de sécurité sociale et le service d’inspection du SPF sécurité sociale, ont créé chacun une cellule « grande entreprise ». Une régularisation qui intervient en cette matière concerne en général un nombre important de travailleurs et peut remonter cinq ans en arrière. Puisqu’elle s’applique de surcroît à des acteurs solvables qui ne se déclareront pas en faillite, elle peut potentiellement rapporter des sommes considérables aux caisses de la sécurité sociale. Le rapport annuel 2010 de l’inspection sociale du SPF sécurité sociale confirme en quelque sorte la bonne performance de cette cellule. Ne gérant que peu de dossiers, c’est elle qui constate proportionnellement le plus d’irrégularités, demande et obtient leur régularisation et rapporte ainsi le plus d’argent à la sécurité sociale29. En ce sens, elle est d’une efficacité redoutable et épouse en quelque sorte pleinement la logique gouvernementale.

33Il n’échappe pas aux acteurs de la réaction sociale que le gouvernement ne s’est intéressé à la fraude sociale des grandes entreprises que dans une perspective budgétaire : malheureusement c’est une approche purement budgétaire, quand je vois les objectifs qu’on donne aux services d’inspection, ils doivent faire 7 millions de chiffres, et tout tourne toujours autour des chiffres sans les mettre du tout en perspective (un auditeur). Pour un inspecteur, chaque fois qu’une mesure est prise, on évalue au préalable l’impact budgétaire (…), parfois dans l’urgence, cette évaluation budgétaire est faite et ne correspond pas à la réalité et là évidemment c’est une dérive parce que après on n’arrive pas au chiffre désiré, on se demande pourquoi, les inspections doivent se justifier, alors que le calcul n’est pas fait correctement. Or, ce faisant, la légitimité que le gouvernement accorde à la réaction sociale mise en place pour lutter contre les « irrégularités sociales » des grandes entreprises prend une coloration particulière. La fonction accordée à la sanction s’avère alors purement instrumentale, les grandes entreprises étant perçues, certes comme faisant preuve d’un défaut de solidarité, mais aussi comme étant « hyper-adaptées » à la rationalité économique dominante et aux « risques nécessaires en affaire » (van de Kerchove, 1981, 14-15).

  • 30  Celle qui vise à préserver les valeurs fondamentales de la société au sens de Durkheim, celle qui (...)
  • 31  Que ce soit de manière tout à fait explicite (néo-rétributivisme, tournant punitif observé dans le (...)

34Or, pour les acteurs du système pénal, l’action pénale ne peut se contenter de défendre un intérêt purement instrumental : le but de l’auditorat ce n’est pas de faire rentrer des sous dans la caisse. (…) Je ne pense pas que quiconque chez nous réfléchit de cette manière-là, il faut une atteinte à l’ordre public (un auditeur). En d’autres termes, sa fonction symbolique30 doit également être activée. Pour Baratta (1991, 19-20), le pénal accorderait d’ailleurs de plus en plus d’importance à ses fonctions symboliques au détriment de ses fonctions instrumentales31. Si, pour van de Kerchove (1984, 170), il ne suffit pas de mobiliser des arguments utilitaristes pour convaincre du bienfait d’une dépénalisation, il semblerait que cette thèse soit tout aussi valide quand il s’agit de pénaliser un comportement.

35L’ordre social que les auditeurs du travail disent protéger semble menacé par certains comportements et non par d’autres, par certains acteurs et non par d’autres. Les comportements pénalisés semblent activer la fonction symbolique du droit pénal. À l’ère de la ‘société victimaire’, nous pourrions poser l’hypothèse que la fonction symbolique est activée quand une victime peut être identifiée. Il n’est en effet plus à démontrer aujourd’hui que la « victime » s’est vue reconnaître une place de choix tant dans l’espace social en général (Elias, 1986 ; Sykes, 1992 ; Best, 1997 ; Chaumont, 2000, 2005 ; Erner, 2006 ; Eliacheff et Soulez-Larivière, 2007) que dans la sphère pénale en particulier (Christie, 1986 ; Garland, 2001 ; De Fraene et al., 2005 ; Salas, 2005) ces trois dernières décennies. Il serait donc possible que les auditeurs du travail, acteurs sociaux et pénaux, soient également influencés par cette évolution sociale.

36Pour les auditeurs, les irrégularités sociales commises par les grandes entreprises ne font pas de victimes. Elles ne lèsent pas les travailleurs qui peuvent compter sur une représentation syndicale pour défendre leurs intérêts : dans ces grosses entreprises-là, il y a les organisations syndicales, tout ça est plus organisé, plus entouré. Il n’y a donc pas, selon eux, de victime identifiable. Or, comme le formule un auditeur là où je trouve que mon rôle est important, c’est là (…) où les gens souffrent, où il y a vraiment un abus d’autorité, de pouvoir, [a contrario] poursuivre les employeurs pour un problème de papiers, ça c’est l’aspect du travail qui me dérange quoi.

37Si, pour reprendre les termes de J.-M. Chaumont (2005, 24), le travailleur est plutôt une victime « assignée » qu’une victime « désirée » dans la majorité des contentieux de droit social, puisqu’il est bien souvent complice de sa victimisation, voire lui-même coupable d’autres infractions (travailleur indépendant ou non qui ne déclare pas toutes ses heures de prestation, chômeur qui travaille quelques heures pour compléter ses allocations, étranger en séjour illégal sur le territoire…), il semblerait néanmoins que, pour que la machine pénale puisse s’activer, il faille que les auditeurs aient identifié un travailleur lésé, une victime « d’exploitation », même si celle-ci ne se reconnaît pas toujours dans cette appellation…

Conclusion

38Alors qu’une pénalisation accrue des infractions à la législation sociale est constatée, celles commises par les grandes entreprises échappent majoritairement au système pénal. Afin de comprendre plus finement comment les grandes entreprises évitent l’instance pénale, nous nous sommes attachée dans un premier temps à analyser les irrégularités sociales commises par ce type d’acteurs. Même s’il s’avère que les grandes entreprises déploient des activités qui sont pénalisées quand elles sont le fait d’acteurs moins puissants, le modus operandi choisi leur permet de dissimuler tant la matérialité de l’infraction que son intention frauduleuse. Les irrégularités sociales des grandes entreprises se distinguent en cela de celles commises par d’autres types d’acteurs.

39Quand elles font l’objet d’une réaction sociale, les grandes entreprises, parce qu’elles peuvent mobiliser un capital économique et social à cet effet, participent tant au processus de criminalisation primaire que secondaire. C’était l’objet de notre deuxième point. En effet, elles influencent les normes qui leur sont imposées parce qu’en les contestant elles participent à leur complexification, avec des répercussions sur des acteurs moins puissants qui doivent aussi s’y conformer sans avoir la capacité de les maîtriser pleinement. De plus, elles ne se contentent jamais d’une régularisation (sanction) imposée mais négocient celle-ci avec les agences de contrôle. Elles semblent maîtriser pleinement les interactions tant avec les instances administratives qu’avec les instances pénales, au demeurant fort peu présentes. Elles conçoivent en quelque sorte les transgressions comme « un jeu », où le dé serait truqué à leur avantage.

40Face à ce constat, le système pénal, cette instance qui est censée défendre les normes et les valeurs de la société et ce de manière impartiale, n’a que deux options possibles : soit dénoncer la puissance des puissants et se positionner en tant que victime, c’est-à-dire assumer la position de la souris, soit nier l’importance de ces transgressions et redevenir en quelque sorte le chat. Il est incontestable que cette deuxième possibilité lui sied mieux et les discours politiques associant la lutte contre la « fraude sociale » des grandes entreprises avec des intérêts purement budgétaires le confortent dans cette lecture. Dans ce type de contentieux, le système pénal n’active pas et n’a pas à activer sa fonction symbolique. Il ne se sent donc pas concerné.

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Notes

1  En Belgique par exemple, les inspecteurs sociaux ont la possibilité de demander la régularisation de l’ « irrégularité » constatée, de donner un avertissement ou de dresser un procès-verbal. Ce n’est que dans ce dernier cas qu’ils doivent transmettre le dossier à l’auditorat (parquet en matière d’infractions sociales) et que l’ « irrégularité » est ainsi traduite en infraction. Ils ont ainsi un pouvoir discrétionnaire étendu.

2  Une « irrégularité sociale » est toute activité susceptible d’entraîner une sanction pénale car elle va à l’encontre des dispositions juridiques du droit pénal social. Nous préférons manier le terme « irrégularité sociale » plutôt que celui de « fraude sociale » utilisé traditionnellement par les acteurs politiques, judiciaires ou administratifs. Nos terrains de recherche successifs ont en effet démontré à suffisance que la notion de fraude sociale n’était pas univoque pour les différents acteurs concernés et qu’en fonction du milieu professionnel dont ils étaient issus et de la fonction qu’ils occupaient, elle pouvait recouvrir des réalités différentes (Nagels, 2009a, 2009b). Par ailleurs, il existe des comportements transgressifs qui sont définis comme de la fraude sociale par certaines instances de réaction sociale mais qui ne seront quasi jamais poursuivis devant un tribunal pénal. C’est typiquement le cas des « irrégularités sociales » commises par les grandes entreprises. À l’inverse, d’autres comportements transgressifs se retrouvent souvent devant les instances pénales alors qu’ils ne sont pas définis comme de la fraude sociale. C’est par exemple le cas de certains « faux indépendants » ou de l’ « obstacle à surveillance » ou de l’ « absence d’assurance contre les accidents de travail ». Enfin, puisque la majorité des « irrégularités sociales » constatées par les inspections sociales font l’objet d’une procédure de régularisation et non de pénalisation, le terme « irrégularité » paraît approprié.

3  En Belgique, l’exemple le plus parlant concerne la prise en charge du contentieux « main-d’œuvre étrangère » (MOE) qui concerne la mise au travail d’étrangers résidant illégalement sur le territoire. Voir Nagels, Rea, 2010.

4  Le protocole de collaboration du 30 juillet 1993 institue des cellules d’arrondissement (organes opérationnels de ce protocole) qui sont composées des inspections sociales, des forces de police et de l’auditorat du travail. Elles sont censées organiser des contrôles communs dans chaque arrondissement judiciaire. Ce protocole était opérationnel jusqu’en 2003 (mais en réalité peu utilisé), avant d’être remplacé par la loi du 3 mai 2003 « instituant le Conseil fédéral de lutte contre le travail illégal et la fraude sociale, le Comité fédéral de coordination et les Cellules d’arrondissement » visant à rendre la coopération plus effective. Les cellules d’arrondissement sont présidées par l’auditorat du travail et ont pour mission d’organiser des contrôles conjoints dans les secteurs jugés à risque en matière de fraude sociale. Cette loi est à nouveau remplacée par le titre XII de la loi programme I du 27 décembre 2006 « instituant le Service d’Information et de Recherche sociale (SIRS) en matière de lutte contre la fraude sociale et le travail illégal, les cellules d’arrondissement et la commission de partenariat ».

5  Le droit social est ici compris comme le droit du travail et le droit de la sécurité sociale, c’est-à-dire l’ensemble des dispositions juridiques qui réglementent la relation de travail et les obligations y afférant et le système de sécurité sociale. Le droit pénal social concerne alors l’ensemble des violations du droit social assorties d’une sanction pénale.

6  Entreprises de plus de 50 travailleurs. C’est de cette manière que les inspections sociales définissent la catégorie « grande entreprise ».

7  L’auditorat du travail est l’équivalent du parquet pour les affaires pénales qui ont trait à la législation sociale. Cette institution a été créée en même temps que les juridictions du travail par le Code judiciaire, entré en vigueur le 1er novembre 1970. Les auditeurs ont une mission « civile » de conseiller auprès du juge du tribunal du travail (civil) et une compétence pénale où ils décident de l’opportunité des poursuites en cas d’infractions à la législation sociale.

8  En Belgique, il existe 4 grands services fédéraux d’inspection sociale : le Contrôle des lois sociales (CLS) qui dépend du service public fédéral (SPF) Emploi, Travail et Concertation sociale, l’Inspection sociale du SPF sécurité sociale, l’Inspection sociale de l’Office national de sécurité sociale (l’ONSS) et l’Inspection sociale de l’Office national de l’emploi (l’ONEm), c’est-à-dire l’institution qui gère les allocations de chômage.

9  Service d’Information et de Recherche sociale, Plan Stratégique 2009, 10-11.

10  Cette réflexion s’est entretemps enrichie mais reste parfois à l’état de questionnements.

11  Cette récolte a été réalisée entre janvier et septembre 2008. Si certains dossiers sont peu volumineux, d’autres peuvent contenir plusieurs cartons. Il s’agit d’une analyse strictement qualitative où le critère de diversification prime. L’attention a été portée sur « l’histoire » du dossier : comment et par qui l’affaire est-elle signalée ? ; quelles sont les caractéristiques de l’infracteur (situation familiale, professionnelle, type d’infraction commise, etc.) ? ; quelles sont les apostilles envoyées (à qui, pourquoi, comment) ? ; quelle est l’issue du dossier (classement sans suite (motif ?), transaction (motif ?), poursuite (réquisitoire et jugement)) ? L’analyse s’est concentrée sur les rapports et procès-verbaux envoyés tant par les services d’inspection sociale que par la police, sous leur initiative ou à la demande de l’auditeur.

12  Nous n’avons pas précisé ce que nous entendions par « dossiers atypiques ». Il est intéressant de constater que les dossiers atypiques transmis concernent non pas le type d’affaires transmises mais la manière dont elles ont été traitées par les instances de la réaction sociale (les instances administratives dans le cas d’un dossier classé sans suite ou le magistrat si le dossier est poursuivi).

13  Un dossier concerne une banque mais l’auteur effectivement poursuivi est une entreprise de sous-traitance qui ne sous-traite pas directement avec la banque mais avec des intermédiaires.

14  Les entretiens ont été menés en octobre 2008. Les auditeurs ont entre 3 et 23 ans d’expérience à l’auditorat, et entre quelques mois et 20 ans d’expérience dans les affaires de droit pénal social.

15  L’office national de sécurité sociale, le Contrôle des Lois sociales du service public fédéral (SPF) emploi, travail et concertation sociale et l’inspection sociale du SPF sécurité sociale. Nous n’avons pas investigué le travail de l’inspection sociale de l’ONEm puisque nous étions essentiellement intéressée par les fraudes sociales commises par les entreprises.

16  Ce terrain de recherche a été effectué au printemps et à l’été 2009.

17  Le but de l’ingénierie sociale est de diminuer volontairement l’assiette des rémunérations servant à calculer le montant des cotisations sociales mais sans recourir au travail au noir. Il s’agit par exemple de choisir une commission paritaire qui permet de payer des salaires moins élevés à ses employés, de ‘jouer’ avec les frais professionnels ou avec les voitures de société, etc.

18  Ces entretiens ont été menés entre octobre 2010 et novembre 2011. Notons que tant pour les inspecteurs spécialisés dans cette matière que pour les avocats, il n’a pas toujours été possible d’enregistrer l’entretien, d’où une prise de notes manuscrites.

19  Les deux cellules « grandes entreprises » comptabilisent en tout et pour tout dix inspecteurs sociaux. Quant à l’auditorat du travail, il va sans dire qu’aucun auditeur n’est spécialisé dans la matière. Ce qui ne veut pas pour autant dire que le ministère public ne s’intéresse jamais aux grandes entreprises et à leurs transgressions dans le domaine social. Le parquet « économique et financier » poursuit parfois de la « fraude sociale » quand elle est combinée à de la fraude fiscale.

20  Selon l’article 30bis de la loi du 27 juin 1969 révisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs (modifié plusieurs fois depuis), la responsabilité solidaire entre sous-traitants (dans le secteur du bâtiment et tout récemment dans celui du nettoyage) existe mais est limitée au sous-traitant direct. L’accord gouvernemental « papillon » prévoit « en concertation avec la commission paritaire compétente, l’instauration progressive pour les secteurs à risques d’un mécanisme de responsabilité solidaire pour les donneurs d’ordre vis-à-vis de tous les co-contractants, avec une possibilité de modalités spécifiques à ce sujet selon les secteurs » (Projet de Déclaration de Politique Générale du 1er décembre 2011, 100).

21  Les dossiers consultés à l’auditorat concernent majoritairement la main-d’œuvre étrangère, le travail au noir, les faux indépendants.

22  Un inspecteur social m’avouait ainsi que de commun accord avec l’entreprise contrôlée, ils avaient fait toutes les étapes judiciaires (première instance, appel, cour de cassation) pour que le litige soit tranché.

23  Inspecteur social.

24  On peut d’ailleurs lire dans le rapport annuel de la Direction générale de l’Inspection sociale du SPF sécurité sociale qu’« il ressort clairement des statistiques ci-dessus que la constatation d’une infraction et sa communication aux autorités judiciaires par la rédaction d’un pro justitia n’est pas un but en soi, mais bien l’ultime moyen pour apporter une solution au problème qui se pose » (Direction générale inspection sociale, Rapport annuel 2010 , Service public fédéral de Sécurité sociale, 76).

25  Un auditeur : On est le représentant de l’intérêt de la société au niveau social.

26  Un auditeur : Le pénal de droit commun ne m’intéresse pas. Le pénal social il y a quand même derrière la sauvegarde de la sécurité sociale et ça par contre, ça m’intéresse.

27  Un auditeur : C’était pour la défense des travailleurs car alors évidemment on poursuivait des infractions sociales contre l’employeur qui ne respecte pas les règles, ça me convenait mieux puisque je suis alors toujours dans un schéma social où on défend le travailleur par rapport au patron.

28  Il s’agit de préciser que tant les inspecteurs que les auditeurs poursuivent évidemment les employeurs qui utilisent de la main-d’œuvre étrangère résidant illégalement sur le territoire. Mais, ce faisant, le travailleur étranger surpris sur un lieu de travail fait l’objet d’une mesure de la part de l’Office des étrangers.

29  La cellule « grandes entreprises » du SPF sécurité sociale a en effet un profil assez particulier par rapport aux autres cellules (cellule « généraliste », cellule « traite des êtres humains », cellule « transport », cellule « transfrontaliers », cellule de « coordination ») composant le service d’inspection sociale. En 2010, elle a traité 11,82% des affaires « sécurité sociale » (cellule « généraliste » : 61,92%) dont 92,5% ont fait l’objet d’une constatation d’infraction (ensemble du service : 59%). Parmi celles-ci, 97.5% ont fait l’objet d’un traitement administratif (ensemble du service : 52,5%). Par contre, elle rapporte beaucoup d’argent puisqu’à elle comptabilise à elle seule, 55,5% des montants des régularisations obtenues en sécurité sociale contre 28,5% pour la cellule « généraliste ». En résumé, on peut donc dire qu’elle traite moins d’affaires, constate bien plus d’ « irrégularités », les régularise et rapporte nettement plus d’argent que les autres cellules.

30  Celle qui vise à préserver les valeurs fondamentales de la société au sens de Durkheim, celle qui protège les états forts de la conscience collective (Durkheim, 1967, 47).

31  Que ce soit de manière tout à fait explicite (néo-rétributivisme, tournant punitif observé dans les sociétés occidentales…) ou de manière détournée quand le pouvoir législatif dit voter une loi pour faire diminuer la délinquance, alors qu’il sait pertinemment qu’il s’agit là d’un vœu pieu.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Carla Nagels, « Les grandes entreprises et les instances étatiques de lutte contre la fraude sociale : le jeu du chat et de la souris », Champ pénal/Penal field [En ligne], Vol. X | 2013, mis en ligne le 19 avril 2013, consulté le 25 mars 2017. URL : http://champpenal.revues.org/8445 ; DOI : 10.4000/champpenal.8445

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Auteur

Carla Nagels

Docteur en criminologie, chercheuse au Centre de recherches criminologiques de l’Université Libre de Bruxelles. Contact : cnagels@ulb.ac.be

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Droits d’auteur

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