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Contributions actuelles et virtuelles des droits de la personne aux décisions judiciaires et à l’évolution de la justice pénale

Margarida Garcia

Résumés

Prenant appui sur une recherche empirique qualitative, l’article montre la façon dont les acteurs judiciaires se représentent l’apport des « droits de la personne » dans le processus de prise de décisions et dans l’évolution de la justice pénale. La démarche s’inscrit dans une approche sociologique du droit qui privilégie une mise en relation des points de vue interne et externe au droit dans la production de connaissances. Méthodologiquement, l’analyse repose sur des entretiens réalisés auprès de juges et de procureurs de la couronne au Canada et au Portugal. L’analyse de ces données a permis d’identifier quatre contributions attribuées aux droits de la personne dans la prise de décisions : ils protègent les personnes accusées, ils permettent le contrôle de la validité des normes, ils stimulent l’évolution des principes du droit et enfin, ils facilitent l’adaptation du système à la société ou à son environnement. Encadrés d’un point de vue théorique par certains outils empruntés aux travaux de Niklas Luhmann et de Gunther Teubner, les résultats présentés permettent de mieux observer et comprendre la place et le rôle qu’occupent les « droits de la personne » dans la prise de décision judiciaire moderne, leurs contributions et aussi leurs limites.

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Texte intégral

Introduction

  • 1 Depuis, certes, quelques recherches réalisées obligeront à nuancer le constat pessimiste de mise, b (...)
  • 2 Les résultats théoriques et empiriques présentés dans le cadre de cet article sont le fruit d’une c (...)

1Au sein des démocraties constitutionnelles, les droits de la personne sont directement liés à l’évolution de la fonction judiciaire. Dans les écrits spécialisés, on reconnaît toutefois que peu d’attention n’a encore été portée à la manière dont les tribunaux et leurs acteurs-décideurs intègrent la sémantique des droits de la personne dans le processus judiciaire et le raisonnement menant à la prise de décisions (Anleu, 1999, 198). Selon plusieurs observateurs, autant la sociologie du droit que la criminologie auraient même négligé ne serait-ce qu’une simple « thématisation » générale de ces droits (Turner, 1993, 2002 ; Peces-Barba, 2004 ; Verschraegen, 2002, 2006 ; Anleu, 1999). S’agissant de la criminologie, Cohen s’étonne de constater à quel point these fields have diverged despite their common grounds (Cohen, 1993, 97), car historiquement, les champs de la criminologie et des droits de la personne se sont croisés. Pour ce qui est de la sociologie du droit, au début des années 1990, Turner faisait le même constat à l’effet que, en règle générale, cette discipline, tout comme la criminologie, avait négligé elle aussi the empirical issue of human rights et délaissé le développement [of] any general theory of social rights as institutions (id., 1993, 489). On trouve plus particulièrement étrange l’absence de réflexion sur un aspect aussi fondamental que le rôle des tribunaux dans la mise en forme des discours entourant les droits de la personne : il est surprenant, suggère Anleu, que dans les discussions portant sur les droits de la personne, le rôle des tribunaux n’ait pas fait l’objet d’une analyse sociologique (Anleu, 1999, 210, notre traduction)1. Cette absence d’analyse proprement sociologique du rôle des tribunaux dans l’élaboration des droits de la personne est d’autant plus énigmatique qu’elle perdure dans un contexte où s’est considérablement accru, depuis la constitutionnalisation et la judiciarisation de ces droits, le pouvoir des acteurs judicaires en matière de détermination du droit (Luhmann, 2004, 279). Apparaissent ainsi deux problèmes distincts : les sciences sociales qui se donnent comme objet d’étude les normes se sont peu intéressées au thème des droits de la personne ; et lorsqu’elles l’ont fait, elles ont eu tendance, dans leurs travaux, à négliger le point de vue des acteurs judiciaires. À cet égard, le plaidoyer de Carbonnier (1972), au début des années 1970, pour le développement de « médiations » entre la sociologie théorique et la sociologie empirique du droit, est toujours d’actualité2.

  • 3 Le concept de sens, un des concepts centraux de la théorie des systèmes de Niklas Luhmann, comprend (...)
  • 4 Nous avons identifié ailleurs l’impact différentiel des droits de la personne en distinguant trois (...)

2C’est dans ce contexte que nous avons voulu nous livrer à une réflexion sur le thème des droits de la personne et le faire en accordant une place de choix à la façon dont les acteurs judiciaires construisent théoriquement le sens de ces droits, à la façon dont ils les mobilisent concrètement dans leurs pratiques décisionnelles, les interprètent et reconnaissent ainsi leurs contributions spécifiques, actuelles ou virtuelles3, dans le domaine du droit criminel. En d’autres mots, notre objectif est de présenter les résultats d’une recherche empirique qui a mis au cœur de l’analyse la façon dont les acteurs judiciaires analysent, construisent, reconstruisent et modulent la sémantique des droits de la personne dans les opérations juridiques menant à la prise de décisions4.

Notes méthodologiques

  • 5 Suivant cette orientation, 27 des 30 entretiens ont été menés au Canada, 3 au Portugal. Les trois e (...)
  • 6 La théorie des systèmes nous invite en effet à traiter le discours des acteurs comme des « communic (...)
  • 7 Dans la théorie des systèmes, le concept d’autodescription est étroitement lié au concept d’« auto- (...)
  • 8 Nous sommes consciente que cette marge de liberté théorique peut s’envoler en fumée dans le fonctio (...)

Le corpus empirique de cette recherche est composé de trente entretiens semi-directifs et a été construit de façon relativement flexible étant donné que la perspective théorique privilégiée dans cette étude s’émancipe de ce que Beck et Willms appellent un « nationalisme méthodologique », c’est-à-dire de cette obligation de devoir circonscrire les analyses sociologiques dans les frontières de l’État-nation (Beck, Willms, 2004, 13)5. Les entretiens ont été réalisés au Canada et au Portugal. La moitié de ceux-ci a été réalisée auprès de juges appartenant aux cours de première instance et aux cours d’appel de tous les paliers de juridiction. L’autre moitié a été réalisée auprès de procureurs de la Couronne (niveaux fédéral et provincial, pour le Canada). Les critères opérés pour la sélection des participant(e)s étaient les suivants : les juges ou les procureurs devaient participer ou avoir participé à des prises de décisions dans des causes pénales ; le corpus, pris dans son ensemble, devait par ailleurs être en mesure de représenter tous les paliers de la hiérarchie judiciaire.
En privilégiant le recours à l’entretien qualitatif pour observer la façon par laquelle les opérateurs du système construisent et pensent les droits de la personne et les mobilisent (ou non) lors de la prise de décisions, nous nous donnions non seulement accès au point de vue interne du système juridique6, nous nous inscrivions aussi dans une sociologie du droit qui s’élabore avec le droit, qui tient compte de ses propres logiques et contraintes internes, de ses propres structures (cognitives et normatives), de ses propres autodescriptions7 et des spécificités qui caractérisent son rapport à la « réalité ». Une sociologie du droit qui se veut fondée théoriquement doit en effet pouvoir accorder, dans ses descriptions sociologiques, une place de premier choix au droit lui-même et à la façon dont ses acteurs observent et « vivent », pour ainsi dire, les « réalités » et contraintes du système dont ils sont membres.
Le traitement des données ainsi que leur analyse ont été effectués à l’aide du logiciel NVIVO. Dans un premier moment, chaque paragraphe de chaque entretien a été codé à l’aide de catégories descriptives. L’idée principale a été indiquée, ainsi que les mots-clés et les catégories mobilisées dans la communication (par exemple, par rapport au paragraphe 1 de l’entrevue # 1, nous pouvions avoir comme code « droits de la personne+victime+pressions sociales », et ainsi de suite). Cet exercice nous a permis de visualiser les types de relation qui émergeaient dans la communication, les associations d’idées ou de notions et les fonctions attribuées aux droits de la personne dans la prise de décision. Une soixantaine de catégories sont ressorties de cette première analyse, notamment, à titre d’exemple, « modération des peines », « sanctions alternatives », « dissuasion », « victime », « mouvements sociaux », « peines minimales », « public », etc. Tout le corpus a été décortiqué et codé de façon détaillée à l’aide de ces « catégories descriptives » encore très étroitement liées aux notions présentes dans le matériel empirique. Nous avons aussi créé deux catégories générales : la première, appelée « extraits significatifs » (Maroy, 1995), rassemble tous les extraits qui nous ont paru « intrigants », paradoxaux, ou débordants de pertinence ; la deuxième, appelée, en nous inspirant de Kaufmann (2004, 7) « phrases récurrentes », désigne les expressions que les acteurs judiciaires emploient abondamment et de façon récursive. Après cette première analyse systématique, nous avons construit une « feuille-résumé » pour chaque entretien (Maroy, 1995) sur laquelle nous avons noté les thèmes les plus abordés et les événements discursifs plus surprenants et qui nous poussaient à creuser davantage nos observations empiriques et théoriques. Avant d’entamer la deuxième lecture, nous avons analysé en profondeur les « extraits significatifs » et les « phrases récurrentes ». Et nous avons commencé à identifier certaines distinctions indiquées par les acteurs de façon systématique. Par exemple, les discours étaient souvent structurés à l’aide des distinctions suivantes : après la Charte/avant la Charte ; les droits de l’accusé/les droits de la victime ; en matière de procédure/en matière de peines, etc. Quant aux « phrases récurrentes », elles indiquaient certains thèmes qui revenaient sans cesse et que les différents acteurs décrivaient en se servant pratiquement des mêmes mots : « je n’ai pas le choix » ; « il faut obéir aux courants jurisprudentiels » ; « il faut protéger la société » ; « il faut envoyer un message clair à la population par des peines conséquentes » ; « si nous ne punissons pas, il y a un problème de confiance dans le système », etc. Cet exercice nous a amené à créer des catégories analytiques. Par exemple, nous avons réfléchi à la signification possible de la phrase récurrente « je n’ai pas le choix ». En fait, par rapport à la détermination de la peine, les acteurs ont des choix à faire, en fait ils bénéficient généralement d’une certaine marge de liberté8. Même par rapport aux peines minimales imposées par le législateur, les acteurs peuvent décider d’en questionner la constitutionnalité. À partir de cette idée récurrente nous avons pu identifier, dans l’analyse, des obstacles - que nous n’avions pas nécessairement prévus - à une percée garantiste des droits de la personne. Une analyse systématique de ce problème, nourrie par le retour éclairé et éclairant de la littérature, nous a amené à construire des catégories analytiques telles que « indépendance cognitive », à émettre de nouvelles hypothèses telles que « la hiérarchie judiciaire peut devenir dans certains contextes un obstacle au renouvellement des idées sur les peines » et à formuler de nouvelles propositions interprétatives telles que « les acteurs judiciaires n’utilisent pas souvent la sémantique des droits de la personne ou leur marge de manœuvre opérationnelle pour questionner les peines ». Ce type de travail a été réalisé par rapport à une série de thèmes qui ont émergé des données et qui étaient absents de notre cadre analytique. Celui-ci a donc pu être affiné en conséquence et s’est complexifié pour pouvoir accueillir les « découvertes » de terrain.
Finalement, nous avons réalisé un nouveau codage en classant chaque extrait à l’intérieur de un (ou plus) des trois grands thèmes suivants : (i) les autodescriptions des droits de la personne ; (ii) les autodescriptions des théories de la peine ; et (iii) les communications sur les pratiques décisionnelles notamment en matière de détermination de la peine. L’analyse en profondeur de chacun de ces thèmes a débouché sur de nouvelles catégories d’analyse, dont celles qui décrivent la façon dont les acteurs judiciaires ont décrit les contributions des droits de la personne à la prise de décisions concrète et à l’évolution du droit criminel.

I - Quelques observations théoriques et épistémologiques

  • 9 Dans le cadre de cet article, nous utiliserons de façon interchangeable les concepts de « contribut (...)

3L’approche théorique que nous avons utilisée s’inscrit dans la perspective que privilégie la théorie des systèmes de Niklas Luhmann. Nous avons voulu mieux comprendre […] le travail de réflexion réalisé par le système juridique lui-même (Luhmann, 1994, 56). Réaliser cet objectif implique de devoir traiter de plusieurs questions, notamment en matière de droit criminel, celle de savoir comment le système envisage, définit, limite ou encadre le ou les rôle(s) de la sémantique des droits de la personne dans l’ordre de ses propres opérations. Leur attribue-t-il différentes contributions ou prestations9 ? Si oui, lesquelles ?

  • 10 Dans ce cadre, le sociologue du droit qui veut produire des connaissances sur le fonctionnement du (...)
  • 11 Pour reprendre les termes du sociologue allemand, le processus de base des systèmes sociaux qui pro (...)
  • 12 Dans la perspective de la théorie des systèmes, les décisions sont un type de communication spécifi (...)

4Les entretiens que nous avons réalisés nous ont permis de cartographier les différentes références au thème des « droits de la personne » et de décrire ainsi la façon dont les acteurs judiciaires conçoivent l’apport de ces droits dans la pratique judiciaire et les opérations du système de droit criminel. Nous étions disposée à envisager les fonctions des droits de la personne de façon dynamique et nuancée, disposée à observer la variété des prestations que leur attribuent les acteurs judiciaires. À ce titre, bien que les entretiens aient été réalisés avec des acteurs judiciaires et donc avec des personnes, des individus, le statut que nous avons accordé à leur propos n’est pas celui d’opinions personnelles, mais plutôt celui de communications ; communications du système10, communications issues d’une auto-observation et porteuses d’une autodescription. Par l’attribution de ce statut, nous nous conformions ainsi aux exigences de l’épistémologie que privilégie la théorie des systèmes, laquelle récuse en effet toute « détermination psychologique » des éléments qui constituent les systèmes sociaux11 (dont les organisations). Par rapport à cet aspect de la théorie des systèmes, Guibentif (2010, 102) explique que Luhmann veut […] distinguer nettement la communication – toujours définie comme sociale – de la perception individuelle ; c’est d’ailleurs ce qui aura inspiré la célèbre formule : la société n’est pas composée de personnes mais de communications. C’est aussi la raison pour laquelle on peut considérer que what can be observed and studied (Nobles, Schiff, 2004, 1), du point de vue de cette sociologie du droit, n’est rien de plus, rien de moins que la communication (et non les états de conscience ou les intentions individuelles). Autant d’un point de vue épistémologique que méthodologique, il faut alors reconnaître le fait que seule la communication (d’un système de fonction ou d’une organisation12) est empiriquement observable, la conscience ne l’est pas.

II - Présentation des résultats : le point de vue des acteurs judiciaires sur les contributions des droits de la personne à la reproduction du droit criminel

  • 13 Par coordination sélective, nous voulons attirer l’attention sur le fait que le système sélectionne (...)

5En croisant les observations théoriques qui précèdent avec le matériel empirique tiré des entretiens, nous avons construit quatre catégories d’analyse qui regroupent les différentes types de contributions attribués par les acteurs judiciaires aux droits de la personne et à la façon dont ils sont mis à profit dans les opérations de reproduction du système de droit criminel. Plus spécifiquement, nous avons pu identifier leur fonctionnement à titre (i) de formule de protection des personnes accusées, (ii) de formule de contrôle de la validité interne du droit criminel, (iii) de formule de complexification des principes du droit criminel et, finalement, (iv) de formule de coordination sélective13 du système de droit criminel avec son environnement.

6Précisons d’entrée de jeu que ces catégories analytiques ne sont pas mutuellement exclusives. Les droits de la personne peuvent par exemple mener à l’invalidation d’une norme pénale (formule de contrôle de la validité interne des normes du droit criminel), laquelle invalidation peut en même temps se concevoir comme une forme de coordination sélective du système avec son environnement et comme une forme de complexification observable au plan des principes du droit criminel (formule d’évolution des principes du droit criminel). L’objectivation des catégories ne vise qu’à distinguer les différentes façons par lesquelles les droits de la personne contribuent à la reproduction (innovatrice ou redondante) des décisions et des communications du système de droit criminel. Dans certains cas, la reproduction se fait en privilégiant l’autoréférence (référence d’un système à lui-même, à ses propres structures et critères de décisions internes), dans d’autres cas, elle se fait en privilégiant l’hétéroréférence (référence à des événements externes, de façon à établir des liens avec l’environnement). Auto et hétéro références peuvent aboutir à de la redondance (le système se reproduit en privilégiant la répétition des opérations passées dans une forme de cohérence stricte) ou à de la production de la variété (le système se dissocie du passé et se reproduit de façon inattendue). La forme de reproduction varie en fonction d’aléas empiriques, mais seule la catégorisation des possibilités permet de mieux comprendre sociologiquement la pluralité des formes par lesquelles les « droits de la personne » interviennent dans la prise de décisions tout en contribuant à la reproduction du droit criminel.

1) Contributions des droits de la personne à la protection des personnes accusées

7Les données empiriques nous ont permis d’observer la fonction traditionnelle des droits de la personne, représentés et mobilisés dans la prise de décisions comme une formule de protection des personnes accusées contre les excès de pouvoir. Traditionnellement, le système de droit criminel s’est représenté les droits de la personne comme une institution destinée à protéger les individus contre le pouvoir arbitraire et illégitime du Prince, comme un système de protection (Salas, 2005) contre les institutions qui, dans l’exercice de leurs pouvoirs, peuvent porter atteinte à la liberté et à la sécurité des individus aux prises avec la justice criminelle. Selon cette représentation, le rôle des droits de la personne dans le fonctionnement du système de droit criminel serait de garantir une zone de liberté individuelle contre tout empiètement de l’État. En d’autres termes, en reconnaissant lui-même à la personne un certain nombre de droits comme étant de l’ordre de droits fondamentaux inaliénables, le droit criminel - et par extension, l’État moderne - accepte de s’« autolimiter » dans son pouvoir d’intervention auprès des personnes accusées. Dans l’enceinte du droit criminel, en ce qui concerne la production des normes, la conséquence la plus visible de cette institutionnalisation de la sémantique des droits de la personne se traduira par toute une série de « garanties juridiques » visant, tout au long de la procédure, à protéger les personnes accusées contre certains abus de pouvoir (Maher, 1986, 197).

8Bien que l’on puisse souvent l’associer à un produit des Lumières, cette formule ancienne était en fait déjà présente dans le garantisme procédural pré-moderne (comme le démontre la vielle institution de l’habeas corpus). On peut cependant affirmer que le XVIIIe siècle a permis un nouveau plan de défense des libertés (Lascoumes et al., 1989, 48), notamment en consacrant des formes nouvelles, comme celle du principe de « la légalité des délits et des peines » qui aura évidemment des conséquences opérationnelles significatives pour la production et l’application des normes pénales. Dans cette forme d’acception garantiste et proprement moderne des droits de la personne, la valeur qui se retrouve en avant-scène est celle qui se veut protectrice de la ‘’sûreté’’ du citoyen face à la justice du Souverain (Cartuyvels, 2005, 392). Ici, dans le système de droit criminel et en signe de protestation contre « la ‘’démesure’’ de la justice de l’Ancien Régime », les droits de l’homme sont pour l’essentiel ceux du citoyen mis en accusation (Ibid., 394). On leur reconnaît alors des effets opérationnels concrets sur la façon dont se déroulent les procédures, dont sont menées les enquêtes, etc.

9Cette fonction classique de la sémantique des droits de la personne, intimement reliée aujourd’hui à leur judiciarisation, est abondamment représentée dans le matériel empirique. Pour les acteurs judicaires, la valeur normative des droits de la personne en tant que formule de protection des personnes accusées est clairement mise en relation avec la reconnaissance du fait que le rapport de force entre le justiciable et l’État est inégal. Les acteurs judiciaires reconnaissant alors sans problème l’importante contribution des droits de la personne à cet égard : ils permettent en effet de réintroduire un certain équilibre là où a priori il n’y en a pas. Considérons sur ce point les propos tenus par nos juges.

[JUGE #26] Protection de la défense, protection également de l’individu par rapport à l’État. C’est important parce que quand l’appareil étatique se met sur le dos d’une personne, c’est un monstre, un méchant monstre. […] C’est important d’avoir le contrepoids parce que l’appareil d’État est monstrueux. Il a les ressources, il a l’argent, la capacité, le personnel, alors que toi, tu es tout seul et tu as besoin de ça [protection offerte par les droits de la personne] pour te défendre.

  • 14 Charte canadienne des droits et libertés, L.R.C. (1985), App. II, n° 44, Partie I de la Loi constit (...)

[JUGE #8] Les Chartes protègent les droits individuels contre le gouvernement : le Big Brother. Et je pense que c’est très bien ainsi. C’est que le tribunal, à ce moment-là, devient le dernier recours de la personne qui se sent bafouée par l’État qui, lui, est omnipuissant, a finalement tous les moyens. Alors c’est bien d’avoir une Charte des droits et libertés14.

10Dans ces extraits, le juge est représenté comme celui qui doit, par l’entremise des droits de la personne et de la Charte, surveiller le déroulement des procédures dans un conflit qui oppose des parties, mais dont le rapport de force est dès le départ établi de façon inégalitaire. Le pouvoir de l’État, comparé à celui de l’individu, paraît en effet surdimensionné.

  • 15 Les articles 7 à 14 de cette Charte sont désignés par l’expression « garanties juridiques », telles (...)

11Au Canada, dans le discours des acteurs judiciaires, il est commun d’associer ainsi à la Charte canadienne des droits et libertés cette judiciarisation des formes garantistes15 des droits de la personne. C’est souvent en s’y référant que les juges et procureurs développent le concept de droits de la personne. C’est également à travers elle qu’ils conçoivent concrètement ce qu’implique (et n’implique pas) la protection des personnes accusées contre les pouvoirs arbitraires et abusifs du souverain ou de l’État. En tant que « formule de protection » des personnes accusées, les acteurs ont spontanément associé les droits de la personne - toujours à travers la Charte - à certains aspects plus spécifiques de la procédure, notamment, à ceux ayant trait à la prise de décision relative à la détermination des conditions de libération provisoire du prévenu.

[PROCUREUR #7] Évidemment, l’autre conséquence, c’est au niveau des remises en liberté, par exemple, le cautionnement juste et équitable… la Charte nous imprègne et à partir de ce moment-là, je crois que la constitutionnalisation des droits de la personne fait en sorte que ça influence ma décision, à savoir si cette personne-là a droit à un cautionnement ou pas, et si la réponse c’est oui, je m’arrange pour que ses conditions de remise en liberté respectent aussi ses droits, c’est-à-dire que si je lui dis : « Bien, écoutez, madame, vous allez avoir l’interdiction d’aller dans la ville X [nom de la ville] parce que vous avez commis votre crime là-bas » et que vous me dites : « Ben, je travaille à la ville X [nom de la ville] ». « Je vois. Très bien. […] Ça va : vous avez l’interdiction d’aller à la ville X [nom de la ville] sauf pour fins de travail légitime. Vous avez le droit de travailler ».

12À partir de cet extrait d’entretien, nous pouvons concrètement saisir comment les droits de la personne guident et orientent normativement la décision. Dans cette décision qui se réfère à la libération provisoire, les droits reconnus à la personne inculpée établissent les repères décisionnels permettant aux acteurs judiciaires d’éviter que la décision soit exagérément contraignante au point de devenir abusive lorsqu’elle prive inutilement une personne de son accès au travail, de son revenu et des liens sociaux qu’elle entretient dans son milieu professionnel. Le droit à la liberté est restreint, mais il n’est ici ni suspendu catégoriquement, ni inutilement limité par des conditions qui pourraient être considérées comme abusives du point de vue de cette mise en forme des droits de la personne.

13Dans l’extrait suivant, le juge #2 relie les droits de la personne à l’interdiction de la torture, une autre forme indispensable de protection du justiciable. Depuis le début de la modernité, cette prestation cherche à éviter que la mise en accusation d’un individu puisse justifier qu’un aveu soit extorqué par l’usage de la force et de l’intimidation. Certaines stratégies d’enquête peuvent s’avérer être extrêmement efficaces aux yeux de certains, mais sous le regard des droits de la personne, elles ne sont pas pour autant admissibles : des considérations humaines, morales et éthiques entrent en ligne de compte pour encadrer dans le « juste » le déroulement et la réalisation de la justice moderne.

[JUGE #2] It’s wrong for the state to torture to get the evidence. It’s wrong for the state to deprive someone of his rights in order to get a conviction. That’s a question of human rights because a legal system should have respect of the human dignity and when it uses its power, it should not abuse its power and that’s what human rights are all about : to keep the state from abusing its power.

  • 16 Nous faisons ici référence au titre d’un ouvrage collectif autour de cette question dans lequel nou (...)

14L’ensemble des extraits empiriques considérés jusqu’ici renvoie à la vocation normative première des droits de la personne dans l’histoire de l’édification du système de droit criminel moderne : protéger les personnes aux prises avec la justice contre les abus et l’arbitraire du Souverain en protégeant l’individu, à certains égards, contre les potentiels dérapages. Analysés sous l’angle de la distinction « bouclier/épée »16du droit criminel, nous avons pu identifier ici le côté « bouclier », c’est-à-dire celui où les droits de la personne servent de structure défensive destinée à amortir l’intensité de la force avec laquelle l’État menace les libertés individuelles.

2) Contributions des droits de la personne au contrôle de la validité des normes du droit criminel

15Au Canada, après l’adoption de la Charte canadienne des droits et libertés de 1982, les juges ont été investis du pouvoir d’évaluer, en rapport à la Constitution, la conformité des lois édictées par le législateur. Les acteurs judiciaires peuvent alors évoquer les droits de la personne pour invalider une norme de comportement ou une norme de procédure ou de sanction qui serait considérée comme incompatible avec les valeurs fondamentales constitutionnalisées par la Charte. Dans ce contexte, selon Hiebert, the adoption of the Charter represented a turning point for the judiciary in terms of how it perceives and responds to its task (Hiebert, 2002, 210). Sur ce point, cet auteur ne cache pas son enthousiasme : « Under the Charter’s influence, judges have re-evaluated their methodological approach and have consciously chosen to interpret rights broadly and to assess whether both the purposes and the effects of legislative decisions are consistent with the Charter’s normative values » (Ibid.).

  • 17 Le concept de « peines radicales » renvoie à des peines qui expriment une indifférence radicale à l (...)

16Les résultats de l’enquête indiquent que les acteurs judiciaires sont conscients de cette autre dimension des droits de la personne en tant qu’outil de réflexivité (re-evaluation) permettant de contrôler, en fonction des expectatives normatives garantistes de la Charte, les objectifs (purposes) et les effets (effects) de la loi. La question qui reste ouverte est de savoir quelle est la portée réelle de cette formule de protection de la qualité du droit criminel et comment elle intervient concrètement dans la prise de décision. Est-elle mise à contribution dans la réflexivité judiciaire à l’égard des peines minimales par exemple ? L’est-elle pour les « peines radicales »17 (peine de mort, peines perpétuelles et autres longues peines d’emprisonnement) ? Ces questions restent ouvertes, mais les arguments présentés permettent de penser que cette dimension garantiste intervient dans la réflexivité judiciaire au moment de la prise de décisions. Comme en témoigne l’extrait suivant, l’ensemble du droit criminel est soumis aux règles de la Charte protectrice des droits de la personne.

[PROCUREUR #19] C’est que ça [la constitutionnalisation de la Charte] a permis aux tribunaux et aux différents acteurs de l’administration de la justice également de prendre un certain recul pour essayer d’évaluer les différentes règles, normes, pratiques qui régissent le droit pénal, pour essayer de leur trouver un dénominateur commun, pour essayer de les évaluer en fonction d’une grille d’analyse plus générale.

  • 18 Bien évidemment, les droits de la personne ne vont pas automatiquement produire une réflexivité de (...)
  • 19 Nous avons appliqué cette expression au concept de Constitution et nous la reprenons ici par rappor (...)

17On voit dans cet extrait d’entretien comment la Charte fonctionne en tant que « toile de fond » ouvrant la voie à une application élargie des contrôles offerts par la sémantique des droits de la personne. Elle crée en quelque sorte un espace de réflexion virtuel18permettant aux acteurs judiciaires de prendre un certain recul par rapport à l’ensemble des normes et à l’ensemble des pratiques judiciaires. Les droits de la personne fonctionnent ici comme « une grille d’analyse plus générale » qui permettrait de réviser autant les pratiques que les philosophies qui les appuient. La Charte est en effet ici représentée comme la paramount law19. Elle crée une injonction obligeant les autres lois - sous peine d’être déclarées inconstitutionnelles - à se conformer à ce que le système conçoit être les expectatives de la Charte. Les droits de la personne enchâssés dans cette Charte se présentent alors comme des outils d’autoévaluation et d’autocorrection juridique des lois et principes du droit criminel : en instituant un point de vue juridique sur la validité du droit, ils sont susceptibles de faire bouger les frontières du droit valide. En cas d’invalidation, le droit peut être corrigé et amendé en fonction des exigences juridiques (hiérarchiquement supérieures) de cette « grille d’analyse plus générale » créée par le législateur lui-même :

[JUGE #8] On tient beaucoup plus compte des droits de la personne. Et si on ne le fait pas, alors l’individu, s’il se sent brimé dans ses droits, va prendre une requête en vertu de la Charte et va nous demander d’invalider tel article du Code criminel ou tel paragraphe ou peu importe… […] La Charte, pour lui, est un véhicule très important pour la protection de ses droits, et dans ce sens-là, ça a une influence directe sur le Code criminel.

  • 20 L’influence est non déterminante au sens où la décision d’altérer ou non la norme jugée problématiq (...)

18En tant que formule de contrôle de la validité des normes du droit criminel, cette « influence directe sur le Code criminel » qu’exercent les droits de la personne peut aller jusqu’à provoquer une rupture par rapport à certaines de ses prévisions normatives. À ce titre, ils sont représentés comme un outil de revendication mis à la disposition des justiciables et des acteurs qui pourraient souhaiter altérer la structure normative du droit criminel en élargissant, par exemple, la zone de protection des garanties juridiques. Si les lois fabriquées par le législateur empiètent sur les droits de la personne des individus, la Charte permet aux justiciables d’assumer eux-mêmes leur propre protection en demandant, dans l’exemple proposé, l’invalidation des normes pénales. Ils exercent ainsi, par l’entremise de la sémantique des droits de la personne, « une influence directe » (mais non déterminante20) sur le contrôle de la validité du droit criminel.

19Pour résumer, dans cette deuxième contribution, ce qui émerge de notre analyse, c’est le rôle des droits de la personne en tant que formule de contrôle de la validité constitutionnelle des normes pénales. En référence à leur sémantique et en vertu des pouvoirs octroyés par les Constitutions, les acteurs judiciaires peuvent surveiller, intervenir et modifier au besoin l’état du droit lorsque celui-ci est jugé non conforme aux attentes normatives des droits de la personne. Il s’agit d’une ressource fondamentale dans un domaine comme celui du droit criminel où, en règle générale, les conséquences de l’arbitraire et des abus de pouvoir sont particulièrement dramatiques.

3) Contributions des droits de la personne à la complexification des principes du droit criminel

20La troisième catégorie analytique met en évidence le rôle que peut exercer la sémantique des droits de la personne dans le renouvellement, le « raffinement », disent les acteurs, des formes garantistes déjà présentes dans le droit criminel. Contrairement à la prestation précédente, où il s’agissait de valider ou d’invalider les normes pénales, la présente contribution des droits de la personne vise plutôt à complexifier, à reformuler, à préciser ou à densifier les principes de droit soumis à la réflexivité du système. Ce réinvestissement des principes, éclairés par la sémantique des droits de la personne, permet une pénétration plus profonde de leurs valeurs et de leurs effets dans la pratique du droit au quotidien. Dans le cadre de la formule de complexification des principes du droit criminel, les droits de la personne provoquent non pas une transformation du droit, mais une intensification de principes déjà consacrés. Cette fonction a émergé des entretiens alors que nous ne l’avions encore jamais rencontrée dans la littérature existante et nous devons alors la concevoir désormais comme une des nouvelles contributions de la sémantique des droits de la personne aux processus de prise de décision judiciaire et à l’évolution de la justice pénale. Ainsi, dans le témoignage suivant du juge #28, cette sémantique apparaît comme favorisant une extension « progressive » de la détermination du droit par les tribunaux, comme favorisant la « mise à jour » de ses principes :

[JUGE # 28] Tout ça fait partie de l’évolution. La Charte comme telle a légiféré, a statué des principes des droits de la personne qui existaient avant, mais une fois qu’ils deviennent partie de la Charte et que le législateur détermine que la Charte va avoir priorité sur toute autre loi, bien là, ça prend un élan, une évolution pas mal plus concrète. Et surtout, quand vous avez des cours qui donnent une interprétation très large et très généreuse à certains principes dans la Charte, vous pouvez voir que ça donne un élan, une évolution très progressive qui font évoluer ces principes-là. Et on l’a vu sur toute une série de principes suite à l’interprétation faite surtout par la Cour suprême du Canada.

21Selon cette représentation de la contribution des droits de la personne, leur constitutionnalisation et judiciarisation viennent donner une nouvelle force aux principes du droit criminel, générant une amplification des formes déjà présentes dans le système. Cet usage crée un « dynamisme » particulier qui peut être exploité (ou non) par les tribunaux. Dans une logique de continuité plutôt que de rupture, les droits de la personne, en tant que ressources favorisant la complexification des structures internes, sont en effet décrits comme une ressource « qui fait avancer » ou « progresser » les principes du droit criminel de même que ses manières de faire justice, en général. Dans le prochain extrait d’entretien, l’acteur judiciaire évalue dans quelle mesure la revivification des droits de la personne, depuis la Charte, a transformé la pratique.

[JUGE # 5] Moi, j’ai commencé à pratiquer le droit criminel en 1974. La Charte date de 1982. Ce n’était pas du tout le même genre de pratique que ce qu’on fait maintenant. Ça n’avait rien à voir. […] Des procès, ça se faisait sur l’admissibilité des déclarations. Aujourd’hui, des déclarations, on ne voit jamais ça. […] Parce que maintenant, avec le droit à l’avocat, le droit au silence et tous les raffinements qu’on connaît, il y a une espèce de présomption que si quelqu’un donne une déclaration incriminante, c’est parce que ses droits ne lui ont pas été expliqués ou il ne les a pas compris.

  • 21 Voir à cet égard, dans la jurisprudence canadienne, R. c. Cloud [2014, QCCQ 464] et l’analyse propo (...)

22Dans ce cadre, la transformation de certaines pratiques est redevable à un raffinement des droits de la personne par les droits de la personne. Ce qui paraît novateur, c’est que les droits de la personne se présentent comme grille générale d’analyse leur permettant de contribuer à leur propre développement dans les formes spécifiques par lesquelles ils sont déclinés. Certaines protections très concrètes, déjà acquises, comme le droit au silence dans l’extrait précité, peuvent, par le fait d’avoir été judiciarisées et constitutionnalisées, venir transformer et améliorer, dans les circonstances décrites, certains aspects du droit criminel. L’évolution est ici associée aux développements des formes garantistes des droits de la personne du justiciable. Cette évolution est en fait attribuable à une combinaison de facteurs intimement reliés : d’abord, la constitutionnalisation de la Charte et de ses dispositions législatives, mais au-delà, l’expansion d’un nouvel « esprit de la loi », qui transcendant le tout, modifie jusqu’aux manières de penser et de faire des acteurs judiciaires chargés de son application, y compris en favorisant des applications innovantes21. Les propos suivants sont de ce point de vue particulièrement éclairants en ce qu’ils montrent à la fois l’impact des dispositions de la Charte et de l’« esprit de la loi » qui l’accompagne dans l’évolution des principes du droit criminel.

[JUGE # 5] C’est omniprésent. Chaque fois qu’on tranche quelque chose, on le fait en ayant à l’esprit non seulement les dispositions de la Charte, mais les valeurs véhiculées par la Charte aussi. Ça colore à peu près tout, notamment des affaires aussi bêtes que, ou aussi simples que, d’accorder des ajournements. On sait que tout ça est lié au droit d’une défense pleine et entière, lequel droit a été constitutionnalisé, etc. Mais là, on autorise beaucoup plus facilement des ajournements qu’on le faisait auparavant. Les pratiques se sont modifiées parce qu’on est finalement tous imbibés de l’esprit de la Charte. […] Il y a tout l’axe de la dignité qui se développe, je dirais que c’est tout simplement le petit pas de plus qu’on a tendance à faire constamment dans l’interprétation des dispositions qui s’appliquent à nous comme pour ce qui a trait au délai de comparution. Juste pour vous donner un exemple, il y a un article du Code criminel (507) qui prévoit que toute personne arrêtée doit être conduite devant un juge le plus rapidement possible, ou dans un délai maximal de 24 heures, et s’il n’y a pas de juge présent, bon c’est reporté au jour suivant. Ça c’était le genre de dispositions qui étaient interprétées avec un certain laxisme ; on se disait : « bon, les gens qui sont arrêtés le vendredi soir, le samedi, le dimanche, il n’y a pas de juges qui siègent les fins de semaine, alors on les ramènera devant le juge lundi prochain, ça va faire quand même ». Cet article-là a été interprété graduellement comme créant des obligations pour les corps policiers de faire rapidement comparaître les gens devant les juges… c’est dans ce sens-là que les chartes de droit et les droits généraux influencent la pratique. C’est que les principes ou les articles sont interprétés maintenant plus à la lumière des valeurs véhiculées par les chartes et ça a conduit finalement à des modifications des pratiques. […] Bon, c’est la même chose pour le droit à l’avocat, le droit, le droit au silence. Dès que je vois qu’un accusé veut dire quelque chose à son avocat en tirant sur son veston ou quelque chose comme ça, je vais offrir une suspension d’audience pour pas que l’accusé soit brimé dans sa possibilité de communiquer avec son avocat.

23À partir de ces différentes considérations du juge #5, on remarque que, même si certaines protections de la Charte étaient bien avant elle reconnues dans le droit criminel positif canadien, leur constitutionnalisation n’est pas qu’une simple réitération mieux hiérarchisée d’une ancienne valeur. Son actualisation a aussi et surtout permis un réinvestissement du sens revivifié des droits de la personne. Reprenons l’exemple du droit à l’avocat que suggérait le juge #5. Ce droit pourrait être vu comme étant respecté du simple fait que l’accusé ait eu droit à un avocat. Aucune autre condition ne devrait alors être remplie. Or, un retour à la sémantique droits de la personne, opéré dans le but de repréciser la protection visée par le « droit à l’avocat », peut amener aujourd’hui le juge à densifier les pratiques concrètes virtuellement contenues dans ce droit. En effet, la protection offerte par le droit à l’avocat évolue alors pour désormais comprendre le « droit de parler à son avocat en tout moment ». Du point de vue des opérations du système, cela veut dire que de nouveaux événements, de nouvelles décisions et de nouvelles communications vont pouvoir être rattachés à la protection traditionnellement visée par le « droit à l’avocat ». Par une amplification de ce droit, motivée par une interprétation évolutive de la sémantique des droits de la personne, la qualité dudit droit se transforme (par l’effet d’un changement qualitatif) et les références internes à ce droit augmentent en termes d’occurrence (par l’effet d’un changement quantitatif). C’est par ces deux dimensions que nous conceptualisons ici les droits de la personne en tant que formule de complexification interne des principes du droit criminel dans la prise de décisions : elle contribue à un raffinement, à une intensification et à une régénération progressive de leur sphère de protection. Les droits de la personne fonctionnent ici comme ressource normative interne susceptible de moduler la prise de décisions et la rigidité de certaines formes déjà consacrées.

4) Contributions des droits de la personne à la coordination sélective du système pénal à son environnement

24La quatrième contribution est reliée à l’adaptabilité du droit criminel moderne. Dans ce cadre, les droits de la personne apparaissent comme une sémantique permettant au système de se référer à son environnement et de « capter » en son sein certains stimuli que le système lui-même perçoit (construit) comme pertinents eu égard à ses possibilités de coordination avec la société. C’est une façon pour le système de sélectionner dans l’environnement des nouveaux problèmes à prendre en charge. Dans ce cas de figure, les droits de la personne fonctionneraient alors comme une « sonde » permettant au système de réagir à son environnement, ou plus précisément, de réagir à l’information que cette sonde lui aura permis de générer à partir du bruit émis dans l’environnement. Pour Luhmann, le système de droit operates as a closed and at the same time as an open system, normatively referring to the maintenance of its own self-reproduction and cognitively referring to adaptative requirements with respect to its environment (Luhmann, 1986, 117). À partir de nos données empiriques et tirant profit de cette distinction, une autre performance attribuable à la sémantique des droits de la personne apparaît : ils servent à préparer l’avenir, à flexibiliser les structures du système pour mieux favoriser son adaptation à des changements survenus dans son environnement. De cette façon, le droit criminel s’outille d’un mécanisme lui permettant de poursuivre l’idéal d’une meilleure adéquation entre ses opérations et sa fonction et peut, ce faisant, réaffirmer sa propre pertinence sociale. Dans l’exemple suivant, les droits de la personne sont ainsi observés comme un mécanisme permettant de tracer les balises que doit respecter le droit criminel lorsqu’il se met au service la société. Le propos du juge #5 reflète cette idée :

[JUGE #5] Les droits de la personne ont déjà fait beaucoup et ils doivent continuer à être omniprésents au niveau de la culture ambiante, au niveau de la façon d’aborder le droit criminel. […] C’est comme une espèce de phare qui transcende, qui t’indique la voie à suivre. Plutôt des balises qu’un phare, parce que le phare ne t’indique pas la voie à suivre, il t’indique qu’il faut passer à côté si tu ne veux pas avoir un accident, mais la balise te dit à l’intérieur de où tu dois passer. C’est plutôt comme ça que je vois ça.

25Les droits de la personne sont ici représentés comme une source d’inspiration, comme un ensemble de valeurs qui, en vertu d’une certaine conception du « bien », trace la voie à suivre, guide le chemin et institue des balises dans les façons de faire justice en matière de droit criminel. Ces droits semblent alors fonctionner comme une utopie directrice tournée vers l’avenir. Nous pouvons dire avec Luhmann que Human rights deal with the difficulties of coping with a complex world et qu’en ce sens, ils correspond exactly to the structurally induced open-ended character of modern society (2004, 135). C’est en lien avec cette ouverture que les droits de la personne remplissent un rôle d’orientation pour le droit criminel lui permettant de sélectionner dans son environnement les événements par rapport auxquels il considère devoir s’adapter pour pouvoir maintenir la mission qu’il remplit au sein la société. Rappelons toutefois que du point de vue de la théorie des systèmes, bien que le système doive assurer une référence continuelle à l’environnement (Luhmann, 1984, 350, notre traduction) - ne serait-ce que pour assurer et maintenir sa différenciation - toute adaptation du système est nécessairement une « autoadaptation ». En ce sens, même si chaque système ne peut exister et se reproduire que dans un environnement, il n’est jamais obligé de s’adapter à l’environnement (Amado, 1993, 117) et lorsqu’il choisit de le faire, c’est toujours en rapport avec sa propre perception de l’environnement et en relation avec ses propres structures d’adaptation. Cette ouverture autoréférentielle à l’environnement n’en est pas moins une ouverture cognitive du système sur son environnement et celle-ci n’en est pas moins essentielle à son évolution notamment dans ses possibilités d’évolution plus innovatrices. Pour le dire comme Teubner : « Ce sont [en effet] des contacts co-évolutifs avec des processus sociaux externes qui poussent les transformations de la sémantique juridique, des règles, des concepts, des principes et des dogmes dans une direction qui n’est plus définie exclusivement par l’histoire des récursivités internes des expériences individuelles sur les causes » (2001, 84).

26Illustrons cette même idée par un extrait des entretiens réalisés :

[JUGE #21] Ce que l’on gère aujourd’hui, à la lumière de la Charte, est très différent probablement de ce que nous allons avoir à gérer dans 100, 200, 300 ans. Alors cette évolution de la société va créer de nouveaux problèmes et les droits de l’homme vont jouer nécessairement dans l’évaluation, l’interprétation, les limites, les paramètres. Oui, c’est sûr, c’est une question d’évolution sociale.

  • 22 Je codirige sur ce thème, avec Richard Dubé (département de criminologie, Université d’Ottawa, Cana (...)
  • 23 Salas parle d’une tendance punitive revivifiée par l’« idéologie victimaire » et le « courant popul (...)
  • 24 Au moment où nous achevions cet article, le gouvernement conservateur canadien débat le projet de l (...)

27Dans ce cas de figure, les droits de la personne sont en quelque sorte utilisés par les acteurs judiciaires comme un « écran interne » sur lequel ils peuvent projeter des problèmes, les évaluer et déterminer si des structures internes doivent être repensées ou abandonnées. On peut cadrer dans cet usage la façon par laquelle les droits de la personne se présentent bien souvent comme des droits de l’« opinion publique »22(suggérant que le système doive évoluer et le faire de manière à satisfaire aux attentes de l’opinion publique) ou encore comme une formule de protection de la victime menant à une révision des normes et des idées qui en restreignent le rôle et l’influence dans les opérations du système. Notre enquête a notamment permis d’observer ce dernier cas de figure dans lequel, dans le contexte de ce que certains observateurs appellent la société « victimaire »23et de l’intervention de certains mouvements sociaux de protection des droits des victimes d’actes criminels, l’idée de protection est associée non pas au justiciable, mais plutôt à la victime. Le thème des victimes permet ici une nouvelle illustration de cette fonction car le rôle social de la victime dans le système pénal contemporain participe aujourd’hui d’une reconfiguration apparemment catalysée par la sémantique des droits de la personne. L’enquête a permis d’établir que le système se donne de plus en plus comme mission d’assurer la protection des droits des victimes d’actes criminels, préoccupation restée très peu présente dans le droit criminel de la première modernité. À ce titre, le système doit composer avec des pressions sociales et des développements législatifs24 qui tendent à viser la suspension des droits du justiciable et à affaiblir ses protections traditionnelles pour favoriser des peines plus sévères et plus contraignantes, le tout au nom des droits de certaines personnes.

28Au-delà de ces pressions ressenties, subies, ou choisies, ces développements récents et les résultats de la recherche indiquent que la sémantique des droits de la personne est de plus en plus pensée comme une formule de protection de la victime. Cette forme, les acteurs judiciaires eux-mêmes se la représentent souvent comme étant conflictuelle et incompatible avec la forme plus classique selon laquelle les droits de la personne relevaient d’une formule de protection des personnes accusées. Au plan de la prise concrète de décisions, cette mise en opposition des deux formes suscite bien des dilemmes pour les juges et les procureurs. La tension ressentie à ce sujet est directement reliée, comme on le voit dans l’extrait suivant, au fait que la protection, dans ce contexte, se déplace des bénéficiaires principaux traditionnels, les accusés, vers les personnes ayant subi les torts engendrés par leurs actions, les victimes.

[PROCUREUR #25] Il y a des droits conflictuels, oui. Le droit de la victime, par exemple, le droit d’un témoin versus le droit de l’accusé. Parce que quelqu’un qui vole un autre pour un million, et puis qui se fait imposer une [simple] sentence avec sursis, pour l’accusé c’est sûr que ses droits de la personne sont plus « respectés ». Mais la victime dans ça, son droit à ses biens, son droit de vivre paisiblement, son droit justement à sa vie privée et tout ça, il le protège comment ? Comme ça, en donnant une sentence plus « communautaire » ?

  • 25 Même si dans le cadre de cette contribution nous ne pouvons développer davantage ce point, nous aim (...)

29Le procureur #25 postule d’entrée de jeu ce rapport conflictuel entre les droits de la victime et les droits de l’accusé. Par rapport à la peine, tous deux sont mis en relief par référence aux droits de la personne. L’orientation de la décision apparaît comme génératrice de tensions entre différentes valeurs présentes dans le système du fait que l’on se représente l’accusé et la victime comme occupant des positions irréconciliables. Ce type d’opposition entre accusés et victimes n’est pas nouvelle dans le domaine du droit criminel. Carrara remarquait déjà au XIXe siècle que la pitié pour l’offensé étouffe la pitié pour l’offenseur (1876, 336). Si cette opposition n’est pas nouvelle, ce qui semble en revanche plus nouveau, c’est la mobilisation des droits de la personne pour soutenir cette opposition au point de rendre incompatible les droits de la personne-victime et ceux de la personne-accusée. Les « droits de la personne » deviennent alors des droits partisans. La question devient alors celle de savoir qui est cette personne qui peut bénéficier de ces droits ?25 L’heure n’est pas encore à envisager la possibilité que les droits de l’accusé et ceux de la victime puissent se concevoir sur un même pied d’égalité. Dans le schéma proposant l’opposition « pro victime/pro accusé », on arrive rapidement à justifier des mesures vindicatives car il est impossible, à l’intérieur de cette vision dichotomique de la dignité, de soutenir la protection de l’un d’entre eux (victime ou accusé) sans diminuer la protection accordée à l’autre.

  • 26 Code criminel du Canada, 1985. L. R. C. 1985, ch. C-46, désormais aussi Code criminel ou tout simpl (...)
  • 27 Pires parle à cet égard d’un droit à la souffrance des inculpés (2001, 201).

30Dans l’extrait cité supra, il faut cependant remarquer que le rapport conflictuel postulé entre le justiciable et la victime est articulé autour d’un enjeu bien spécifique : peine d’emprisonnement versus peines moins contraignantes, notamment celles pouvant être purgées dans la communauté. On perçoit ici que si la peine avec sursis peut s’harmoniser avec la protection des droits de l’accusé, elle ne saurait être conciliable avec les droits de la victime. Même si dans cet extrait, les droits de la victime sont explicitement conçus comme étant « son droit à ses biens, son droit de vivre paisiblement, son droit [...] à sa vie privée », il semble également sous-entendu qu’ils incluent aussi le droit de voir son agresseur être assujetti à la peine la plus contraignante possible. La Charte canadienne des droits et libertés comme du Code criminel lui-même26qui reconnaissent pourtant tous deux au justiciable le droit à une peine la moins contraignante possible, la moins restrictive possible sur le plan de sa liberté27 ne semblent pas intervenir dans ce type de raisonnement. Dans les constructions de sens que le système met à la disposition des acteurs, la sémantique des droits de la personne, en tant que « formule de protection », vient ici nourrir le punitive model of victims’ rights (Roach, 1999, 29).

31Le problème d’une telle conception des droits de la personne en tant que formule de protection des victimes est relié au fait qu’elle s’énonce - sur le plan des tendances communicationnelles - contre les droits du justiciable, contre la possibilité qu’il puisse lui aussi continuer à bénéficier d’une reconnaissance de ses propres droits de la personne. Comme le faisait remarquer Salas, dans cette optique, la peine risque de se limiter à un simple message envoyé aux victimes (Salas, 2005, 229). Elle cesserait alors d’être une réaction à un acte pour devenir un miroir sur lequel la vulnérabilité et la souffrance des victimes doivent être reflétées à leur juste valeur.

  • 28 Par exemple, la valorisation des solutions axées sur le dédommagement, la pacification entre les pa (...)

32Si on peut théoriquement concevoir que la protection des droits de la personne victime puisse favoriser la recherche de solutions plus constructives que la simple rétribution du mal28, orientant davantage l’intervention vers des non-punitive actions that directly and indirectly alleviate human suffering …[and] promote healing rather than punishment (Snider, citée in Roach, 1999, 36), les résultats de la recherche montrent que la représentation des droits de la personne comme formule de protection des victimes semble actualiser aujourd’hui des tendances institutionnelles punitives, centrées sur la souffrance et l’exclusion sociale des personnes justiciables. Et cela en dépit des positions que tiennent les acteurs judiciaires eux-mêmes. Ces derniers semblent en effet ressentir des pressions externes susceptibles d’orienter la façon dont ils prendront leurs futures décisions.

[JUGE #23] Par sensibilité à des gens qui sont vulnérables, on nous oblige maintenant à considérer la vulnérabilité de la victime comme étant un des facteurs qu’on doit considérer dans la détermination de la peine. Que ce soit un enfant, un abus de confiance par rapport à un crime sexuel, l’homophobie, les crimes contre les femmes... Alors oui, on sévit et oui on considère [ces] facteurs dans la détermination de la peine.

33L’environnement est ici conçu comme une source d’irritation perpétuelle pour le système. Et les droits de la personne sont alors représentés comme des ressources cognitives pouvant servir de support à la construction de nouveaux problèmes et de nouveaux « devoir-être » (liés ici à la punitivité) pour l’autoreproduction systémique. Les droits de la personne agissent en quelque sorte comme des filtres permettant au système de sélectionner, dans tout le « bruit » que peut produire l’environnement, certains irritants qui seront transformés ou convertis en information pertinente pour le système dans certaines situations spécifiques.

  • 29 Le concept de couplage structurel prétend répondre à la question de savoir comment se réalisent les (...)

34Dans ces opérations, bien que d’autres éléments du système puissent aussi jouer ce rôle, nous devons à cet égard reconnaître la contribution des droits de la personne comme une ressource interne à partir de laquelle le système se donne lui-même la possibilité de reconstruire (à l’intérieur de ses frontières) la complexité évolutive de l’environnement (société). De nouveaux problèmes peuvent surgir (pensons par exemple à l’homophobie), de vieux problèmes peuvent être observés différemment et c’est souvent à travers la sémantique des droits de la personne que le droit criminel cherche à s’y adapter. À cet égard, les droits de la personne peuvent être théoriquement décrits comme une structure interne qui facilite le « couplage structurel »29 du système à son environnement. Un couplage structurel s’observe dans le contexte que décrit Seidl de la manière suivante : A system is said to be structurally coupled to its environment (or to other systems in the environment) if its structures are in some way or other ‘’adjusted’’ to the structures of the environment (or to systems in the environment) ; in other words, if the structures of the system allow for reaction to ‘’important’’ environmental events (2005, 24). C’est aussi en ce sens que l’on peut reconnaître avec Neves que human rights contribute to the transformation of unstructured complexity into structured complexity (Neves, 2007, 416), en l’occurrence, en une complexité structurée selon les paramètres du droit (et non de l’environnement).

Conclusion

  • 30 Voir à ce sujet Teubner (2001, 84) et Luhmann (1986, 112-116).

35Nous avons cherché dans ce texte à privilégier une sociologie du droit qui favorise « une écoute attentive » (Teubner, 2000, 248) des acteurs judiciaires pour mieux comprendre et pouvoir in fine cartographier les multiples contributions qu’ils associent aux droits de la personne dans le processus de prise de décisions. Nous avons décrit empiriquement la façon concrète par laquelle la sémantique des droits de la personne pénètre la communication et le raisonnement institutionnel dans le fonctionnement ordinaire de la justice criminelle. À travers les entretiens, nous avons observé une diversité de rôles et de fonctions relevant des droits de la personne du système de droit criminel : on les a décrits comme des formules de protection des individus, de contrôle de la validité du droit criminel, d’évolution des principes du droit criminel et finalement, d’adaptation du système de droit criminel à son environnement. Les droits de la personne ont été observés et pensés empiriquement comme des ressources à la fois normatives et cognitives : normatives parce qu’ils participent, à l’interne, aux opérations de reproduction du système ; cognitives parce que, sous certaines conditions, ils permettent aussi au système de se connecter à son environnement et d’éventuellement s’adapter aux évolutions sociales. Nous avons observé d’un point de vue empirique comment fonctionnait l’un des postulats de la perspective théorique adoptée, qui soutient que les systèmes sont autonomes et dépendants, fermés d’un point de vue opérationnel et ouverts d’un point de vue cognitif. Pour le dire comme Luhmann : Normative closure does not exclude cognitive openness. On the contrary, it requires the exchange of information between system and environment (Luhmann, 1986, 113). La fermeture opérationnelle renvoie à la clôture normative du système, aux opérations réalisées par et pour le droit et en référence à ses propres opérations, à ses propres structures et à ses propres critères de décision internes. Cette fermeture au plan opérationnel n’implique pas la même fermeture au plan cognitif, bien au contraire, car la fermeture opérationnelle dépend de l’ouverture cognitive du système sur son environnement. Ainsi, au-delà de leur fermeture opérationnelle (selon laquelle, par exemple, seul le droit peut prendre des décisions juridiques), les systèmes établissent des contacts avec l’environnement et le font grâce à l’ouverture cognitive qu’ils pratiquent vis-à-vis de cet environnement dont ils dépendent pour continuer d’opérer et d’évoluer30. L’ouverture cognitive permet alors au système juridique d’apprendre et de s’(auto)adapter à la société, notamment en transformant le « bruit » de l’environnement (par exemple, celui que peuvent représenter les revendications des mouvements de défense des droits des victimes) en information pertinente pour la communication juridique.

36Si cette étude a permis d’observer à travers le regard des acteurs judiciaires les différents types de contributions (réelles ou potentielles, actuelles ou virtuelles) des droits de la personne à la reproduction du système de droit criminel, voire à son évolution dans des formes plus « humanistes », la même recherche a révélé d’importants obstacles cognitifs à un tel résultat. En effet, quand la représentation des droits des victimes rend nécessaire la déconstruction des droits du justiciable, c’est moins la sémantique des droits de la personne qui le permet que celle d’une théorie de la peine. Laquelle considère encore, selon le vieux modèle, le condamné comme l’ennemi de la société, celui qui de par son crime commis contre la société aurait par implicite renoncé au droit de voir ses droits protégés et respectés par cette même société. Si plusieurs observateurs du droit criminel contemporain hésitent encore à qualifier les droits de la personne d’« épée ou bouclier », à trancher entre « le frein et l’effet amplificateur » à l’égard de la répression, on doit s’interroger sur les ressorts de telles hésitations. Les dilemmes sont-ils liés aux ambiguïtés des droits de la personne eux-mêmes ? Ou plutôt dus aux courts-circuits cognitifs qui se produisent lorsque ces droits entrent en contact avec d’autres sémantiques, notamment avec celles des théories de la peine ? Leurs propres sémantiques, centrales dans les opérations relatives à la détermination de la peine, se présentent avec beaucoup moins d’hésitations face aux supposés dilemmes du système : l’individu reconnu coupable mérite une peine à la hauteur de son crime (rétribution), la protection de la société en exigera même davantage (dissuasion), la vitalité de nos valeurs fondamentales ne s’en portera que mieux (dénonciation) et les victimes n’en seront que plus satisfaites (nouvelle théorie de la peine ?).

37Dans ce contexte, il faut se poser sérieusement la question de savoir quels sont les effets attribuables à l’absence d’une théorie positive de la peine sur les usages problématiques (trop punitifs) ou fragiles (sous-utilisation des mesures de rechange, à titre d’exemple) des droits de la personne au sein du droit criminel moderne. Évidemment, cette question devra être explorée dans le cadre d’une autre recherche.

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Notes

1 Depuis, certes, quelques recherches réalisées obligeront à nuancer le constat pessimiste de mise, bien que l’avancement des connaissances reste encore fragile et incertain ; à l’aube du XXIe siècle, la sociologie des droits de l’homme n’en est [encore] qu’à ses débuts (Peces-Barba, 2004, 38).

2 Les résultats théoriques et empiriques présentés dans le cadre de cet article sont le fruit d’une collaboration entre l’auteure et plusieurs personnes et institutions. La Chaire de recherche du Canada en traditions juridiques et rationalité pénale, la Fondation Pierre Elliott Trudeau et le Conseil de recherches en sciences humaines du Canada ont offert un support financier et/ou intellectuel inestimable à différents moments dans la réalisation de cette recherche. Les acteurs judiciaires qui ont accepté de participer à l’étude l’ont fait avec énormément d’intérêt, de générosité, d’engagement et de professionnalisme. Leur participation a été absolument essentielle à la réalisation de ce travail qui visait à donner une place de choix à leur expérience. Leur participation nous a permis de mieux comprendre les conditions dans lesquelles ces acteurs exercent leur métier et accomplissent ainsi une tâche aussi difficile et délicate qu’est celle de rendre justice avec l’arme du droit. Cette collaboration n’a fait que confirmer une fois de plus notre conviction à l’effet que nous avons énormément à apprendre et à gagner à faire de la sociologie du droit avec le droit. L’auteure souhaite également remercier vivement Richard Dubé et Alvaro Pires pour leurs commentaires et suggestions sur une version préliminaire de cet article. Finalement, nous aimerions remercier les évaluateurs externes de cet article pour leur importante contribution à ce travail.

3 Le concept de sens, un des concepts centraux de la théorie des systèmes de Niklas Luhmann, comprend l’idée d’actualité et de virtualité ou possibilité non actualisée. Selon Luhmann, Le phénomène du sens apparaît sous la forme d’un excédent de références à d’autres possibilités d’expérience et d’action. […] La référence elle-même s’actualise comme point de vue sur la réalité, mais n’intègre pas seulement le réel (ou ce qui est présumé réel) mais aussi le possible (le réel conditionnel) et le négatif (l’irréel, l’impossible) (2010, 104). Autant l’autopoïèse des systèmes psychiques que celle des systèmes sociaux sont basées sur le sens. Nous nous sommes inspirée de ces éléments pour conceptualiser les contributions des droits de la personne comme étant actuelles et virtuelles, car cela nous permettait de mieux thématiser les différentes manières par lesquelles les acteurs semblaient se les représenter – tantôt comme des contributions bien spécifiques et circonscrites, tantôt comme des contributions virtuelles et générales. Nous avons ainsi considéré, en suivant Luhmann, que le sens recèle les possibilités actualisées et institutionnalisées (les contributions actuelles), il révèle également des suggestions par rapport à des possibilités perçues mais non stabilisées ou non institutionnalisées (contributions virtuelles) et il indique finalement les possibilités non actualisées (les contributions exclues). Ces dernières sont absentes de la communication, ou, pour être plus précise, elles sont présentes comme absence, et sont de ce fait plus difficiles à saisir empiriquement. La problématisation des possibilités exclues exige des démarches épistémologique et méthodologique spécifiques, du type de celle proposée par la sociologie des absences de Boaventura de Sousa Santos (2004, 2010). L’intention de cette étude a été de mieux décrire les contributions actuelles et virtuelles des droits de la personne, laissant pour l’instant de côté les contributions exclues ou marginalisées qui devront être traitées ailleurs.

4 Nous avons identifié ailleurs l’impact différentiel des droits de la personne en distinguant trois terrains, celui de la création des normes pénales, celui du procès et celui de la détermination de la peine. Voir à ce sujet (Garcia, 2014). La présente analyse porte sur un tout autre problème, soit celui de la façon dont les acteurs judiciaires décrivent les types de contribution de la sémantique des droits de la personne à la prise de décisions et à l’évolution du droit criminel. Voici les principales questions que nous avons posées aux acteurs judiciaires sur ce thème : « Selon votre expérience, est-ce que les droits de la personne ont un effet quelconque sur les sentences et les pratiques décisionnelles en droit criminel ? Si oui, de quelle manière ? Si non, pour quelle raison ? » ; « Y a-t-il, selon vous, une relation entre les droits de la personne et le droit criminel ? Si oui, comment décririez-vous la nature de cette relation ? » ; « Pensez-vous aux droits de la personne dans votre pratique ? Si oui, à quel moment ? ». En paraphrasant Nobles et Schiff, on pourrait dire de notre problématisation qu’elle consiste à comprendre the self-descriptions of lawyers, how lawyers understand their own activity, are an essential part of what needs to be described (Nobles, Schiff, 2004, 5).

5 Suivant cette orientation, 27 des 30 entretiens ont été menés au Canada, 3 au Portugal. Les trois entretiens réalisés au Portugal n’avaient pas pour objectif d’établir un point de comparaison avec la situation canadienne. Ils ont servi à tester l’hypothèse selon laquelle la problématique que nous voulions développer n’était pas cantonnée aux frontières canadiennes (et sa common law en ce qui concerne le droit pénal) et pouvait être analysée avec la même pertinence dans un pays européen de tradition romano-germanique. Cette hypothèse a été confirmée en ce que ce regard outre-Atlantique a permis de constater que la communication juridico-pénale sur les droits de la personne se reproduisait dans les mêmes termes, de part et d’autre de l’océan. Comme il s’agit d’une recherche de type qualitatif, nous ne prétendons aucunement à une représentativité des résultats. Le but des recherches qualitatives est de considérer une petite quantité de quelque chose pour éclairer certains aspects du problème posé (Pires, 1997, 122). En d’autres termes, notre objectif n’était pas d’étudier une « population », mais plutôt de questionner un univers cognitif. Ce matériel discursif a été jugé adapté à nos objectifs théoriques de par sa typicité (représentativité théorique), de par son ouverture à la caractérisation d’un système d’idées, de par son appui à certaines généralisations analytico-théoriques et finalement de par la richesse de son information, laquelle, nous le verrons, permettra de mieux comprendre la mise en forme (communicationnelle) des droits de la personne dans la prise de décisions judiciaires.

6 La théorie des systèmes nous invite en effet à traiter le discours des acteurs comme des « communications » du système social auquel ils appartiennent. Voir à ce sujet, Teubner (1989, 739 et 1996, 127).

7 Dans la théorie des systèmes, le concept d’autodescription est étroitement lié au concept d’« auto-observation ». Pour bien saisir le sens de ces deux concepts et la relation qu’ils entretiennent l’un par rapport à l’autre, nous pouvons ici nous référer aux explications de Teubner. Selon cet auteur, l’auto-observation est l’aptitude d’un système à opérer dans les faits la jonction de ses éléments, et à récapituler un enchaînement d’opérations qui lui sont spécifiques. Ceci ne signifie nullement la simple répétition des opérations, mais, bien au contraire, leur reconstruction sous la forme d’une information propre. Quand l’auto-observation accède au rang de valeur structurelle, c’est-à-dire quand elle perdure et favorise la cristallisation d’un ordre à l’intérieur du système, on peut alors la qualifier d’auto-description (Teubner, 1993, 34). Dans le cadre de notre problématique, les autodescriptions renvoient donc aux opérations réflexives du système de droit criminel, c’est-à-dire aux opérations à partir desquelles le système s’institue lui-même comme son propre objet de réflexion et développe une représentation de lui-même (Luhmann, 1984). Les entretiens réalisés auprès des juges et des procureurs peuvent ainsi être considérés comme des opérations réflexives où le système de droit criminel, via les acteurs, communique une autodescription. Nous y reviendrons.

8 Nous sommes consciente que cette marge de liberté théorique peut s’envoler en fumée dans le fonctionnement courant de la justice criminelle qui se caractérise par son lot de contraintes institutionnelles (notamment la hiérarchie judiciaire), pragmatiques (notamment le manque de ressources dans la communauté favorisant l’octroi de sanctions alternatives à l’emprisonnement) et cognitives (notamment la tendance à ne pas questionner certaines idées centrales comme l’idée de sévérité). Sans doute serait-il trop ambitieux d’espérer qu’il en soit autrement dans un système où les acteurs sont soumis - surtout dans les cours de première instance - à la pression constante de prendre des décisions, de le faire rapidement, souvent et avec peu de ressources. À plusieurs reprises les acteurs ont d’ailleurs fait eux-mêmes remarquer que le contexte dans lequel ils étaient contraints de travailler ne se prêtait tout simplement pas à la réflexion sur les différents choix qui se présentent à eux et leurs enjeux. C’est l’ensemble de ces obstacles, réels ou perçus, qui nous permet de mieux comprendre pourquoi les acteurs ont l’impression qu’ils n’ont pas le choix.

9 Dans le cadre de cet article, nous utiliserons de façon interchangeable les concepts de « contribution » et ceux de « prestation » ou « performance », préférés par la théorie des systèmes. Comme le développe Dubé, en référence aux travaux de Luhmann, la prestation est conçue pour ce qu’elle est et rien de plus, c’est-à-dire comme un type particulier de performance que réalise le droit criminel au profit de la société (2012, 686). En adaptant cette définition à notre objet d’étude, nous nous intéressons donc aux prestations que rendent les droits de la personne au système de droit criminel.

10 Dans ce cadre, le sociologue du droit qui veut produire des connaissances sur le fonctionnement du système juridique doit observer le discours du droit comme un discours appartenant au système de droit et différencié des autres discours autour desquels se spécialisent d’autres systèmes sociaux, chacun étant autonome par rapport aux autres. Pour un développement plus élaboré de cette idée, voir Pires (2004) et Garcia (2011).

11 Pour reprendre les termes du sociologue allemand, le processus de base des systèmes sociaux qui produit les éléments dont se composent les systèmes ne peut être que la communication (Luhmann, 2010, 186).

12 Dans la perspective de la théorie des systèmes, les décisions sont un type de communication spécifique, celle qui relève des systèmes sociaux que sont les organisations (telles que les tribunaux en tant qu’organisations centrales du système de droit).

13 Par coordination sélective, nous voulons attirer l’attention sur le fait que le système sélectionne lui-même, dans son environnement, les événements par rapport auxquels il considère devoir se coordonner. L’environnement est toujours plus complexe que ne peut l’être le système qui se différencie en son sein. Dans ce cadre, étant dans l’impossibilité de tout traiter, le système doit nécessairement opérer des sélections, mais c’est lui et non l’environnement qui sélectionne, c’est lui qui bâtit les ponts avec ce qui se passe à l’extérieur de ses frontières. L’environnement ne peut jamais imposer sa propre complexité au système, ne peut jamais provoquer, au sein du système, des changements auxquels le système lui-même n’aurait - pour ainsi dire - pas consenti.

14 Charte canadienne des droits et libertés, L.R.C. (1985), App. II, n° 44, Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, Annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, (1982, R.-U. c. 11), désormais aussi Charte. Cette Charte correspond aux premiers 34 articles de la Constitution du Canada et est, de ce fait, une partie constitutive de la loi fondamentale du pays.

15 Les articles 7 à 14 de cette Charte sont désignés par l’expression « garanties juridiques », telles que le « droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne » (art. 7), le « droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives » (art. 8), le « droit à la protection contre la détention ou l’emprisonnement arbitraires » (art. 9), la « présomption d’innocence » (art. 11d), le « droit à la protection contre tous traitements ou peines cruels et inusités », etc.

16 Nous faisons ici référence au titre d’un ouvrage collectif autour de cette question dans lequel nous avons participé : Les droits de l’homme, bouclier ou épée du droit pénal ?, sous la direction de Cartuyvels, Y, Dumont, H., Ost, F., van de Kerchove, M. et Von Drooghenbroeck, S. Voir particulièrement les contributions de Cartuyvels, Ost et Pires et Garcia (2007).

17 Le concept de « peines radicales » renvoie à des peines qui expriment une indifférence radicale à l’égard des condamnés (Pires, 2012, 15). Autour de ce thème, et avec l’appui financier du Conseil de recherches en sciences humaines du Canada (CRSH), Alvaro Pires et moi avons récemment entrepris une recherche empirique ayant pour titre L'énigme de l'échelle des peines en Occident : les droits de la personne, l'impunité et le paradoxe des « peines radicales ». Un des objectifs centraux de cette recherche est justement de mieux comprendre les différentes pratiques de « peines radicales » en Occident (peine de mort avec supplice, peine de mort humanisée, peine perpétuelle et peine égale ou supérieure à 10 ans) pour ultimement permettre l’élaboration d’une théorie sociologique sur les difficultés d’évolution (ou d’innovation) du système de droit criminel en ce qui concerne ses modes d’intervention.

18 Bien évidemment, les droits de la personne ne vont pas automatiquement produire une réflexivité de type critique, c’est-à-dire de celle qui questionne les solutions valorisées à la lumière de valeurs garantistes (comme le principe de la modération des peines), car en matière de droit criminel, bien des obstacles cognitifs risquent encore d’interférer (valorisation de la souffrance, de la sévérité et de l’exclusion sociale, etc.).

19 Nous avons appliqué cette expression au concept de Constitution et nous la reprenons ici par rapport au concept de Charte (Pires, Garcia, 2007).

20 L’influence est non déterminante au sens où la décision d’altérer ou non la norme jugée problématique en est une qui revient aux opérateurs du système, au droit, et non aux justiciables. Non déterminante aussi parce que dans leur fonctionnement quotidien, faute de temps, de ressources ou d’opportunité, les tribunaux se montrent timides dans la mobilisation de certains droits des personnes accusées. Nous pensons surtout ici aux droits et garanties pertinents en matière de détermination de la peine. À titre d’exemple, les résultats préliminaires d’une recherche en cours sur le concept de « peine cruelle et inusitée » indiquent qu’il est très improbable au Canada de voir un juge mobiliser l’article 12 de la Charte canadienne des droits et libertés [« protection contre tous traitements ou peines cruels et inusités »] pour déclarer une peine injuste ou disproportionnée comme étant inconstitutionnelle. Si l’article 12 est une garantie essentielle en matière de peine, une combinaison malheureuse de trois facteurs fait en sorte que le droit d’appel en matière de peines injustes se révèle être un droit théorique avec peu d’impact dans le fonctionnement ordinaire de la justice criminelle ; les trois facteurs en question seraient ici (i) la réticence qu’ont les cours d’appel à changer les peines accordées par le juge de première instance, (ii) la révérence des cours inférieures envers les balises des cours d’appel et (iii) le test de l’article 12 de la Charte qui exige qu’une peine soit « exagérément disproportionnée » ou « excessive au point de ne pas être compatible avec la dignité humaine ». Pour une analyse approfondie du test de l’article 12 de la Charte voir, entre autres, les arrêts suivants de la Cour suprême du Canada : R. c. Smith, [1987] 1 R.C.S. 1045 ; R. c. Wiles, [2005] 3 R.C.S. 895, 2005 CSC 84 ; R. c. M. (C.A.), [1996] 1 R.C.S. 500 ; R. c. Morrisey, [2000] 2 R.C.S. 90 ; R. c. Latimer, [2001] 1 R.C.S. 3, 2001 CSC 1. Cette question sera approfondie dans le cadre de la recherche sur les peines radicales mentionnée supra.

21 Voir à cet égard, dans la jurisprudence canadienne, R. c. Cloud [2014, QCCQ 464] et l’analyse proposée par le juge Healy de la façon d’interpréter le principe de la proportionnalité et les objectifs de détermination de la peine afin de favoriser une sanction plus adéquate au litige devant sa Cour.

22 Je codirige sur ce thème, avec Richard Dubé (département de criminologie, Université d’Ottawa, Canada et Pierre Guibentif (Institut Universitaire de Lisbonne - ISCTE, Portugal) une recherche empirique ayant pour titre Opinion publique et détermination de la peine dans le droit criminel moderne. Cette recherche, financée par le Conseil de recherches en sciences humaines du Canada (CRSH), se penche sur les quelques liens qui dans certaines juridictions semblent vouloir actuellement se tisser entre l’opinion publique et le droit criminel moderne. Sur le fond, ce projet explore le phénomène du « populisme pénal », c’est-à-dire la tendance à rendre le droit criminel plus répressif comme conséquence d'une certaine représentation de l'« opinion publique » revendicatrice de mesures pénales plus mordantes et plus susceptibles de répondre aux attentes (réelles ou présumées) d’un certain public. Un extrait tiré d’un débat parlementaire analysé dans le cadre de cette recherche nous met en présence de cette préoccupation qui habite certains politiciens face à ce qu’ils conçoivent être une prépondérance grandissante de la référence à l’opinion publique comme fondement décisionnel. Pour Jean-Marc Fournier, alors ministre de la Justice du Québec, cette préoccupation se traduit dans les termes suivants : L’opinion publique a ses droits. De notre côté nous [élus] avons l’obligation de poser le bon geste pour l’intérêt public. Ne suivre que l’opinion publique, si nous sommes avisés que cela va à l’encontre de l’intérêt public, est-il la bonne façon de gouverner ? [Jean-Marc Fournier, Débats du Comité permanent de la justice et des droits de la personne, témoignages ; discussion du projet de Loi C-10].

23 Salas parle d’une tendance punitive revivifiée par l’« idéologie victimaire » et le « courant populiste » (Salas, 2005).

24 Au moment où nous achevions cet article, le gouvernement conservateur canadien débat le projet de loi C-32, Loi édictant la Charte canadienne des droits des victimes et modifiant certaines lois. Ce projet de loi renforce certains des droits participatifs dont les victimes bénéficiaient déjà, tout en proposant des nouvelles mesures pouvant s’avérer problématiques à l’égard des justiciables. Le Gouvernement conservateur propose notamment que le tort à la victime soit codifié comme un objectif de détermination de la peine, qu’au moment de la libération du délinquant, la victime puisse obtenir sa photographie, que la victime puisse être informée sur les progrès réalisés par le délinquant dans le cadre de son plan correctionnel, que le principe de la non-contraignabilité des conjoints soit révoqué pour toutes les accusations, etc. Si une société, en matière de droit criminel, doit certes réfléchir à des moyens de mieux protéger les intérêts des victimes, de mieux répondre à leurs besoins, elle doit à notre avis éviter de le faire aux dépends des droits des personnes accusées. Or, plusieurs dispositions du présent projet de Charte canadien semblent au contraire entretenir un lien entre la valorisation des droits des victimes et la (sur)valorisation de l’exclusion sociale du délinquant ou de sa stigmatisation prolongée. Nous serions encore et toujours prisonniers de la logique selon laquelle la reconnaissance des droits et des intérêts des uns (les victimes) implique nécessairement l’affaiblissement des droits des autres (les délinquants).

25 Même si dans le cadre de cette contribution nous ne pouvons développer davantage ce point, nous aimerions tout de même souligner que la place toujours grandissante de la victime à l’intérieur du système de droit criminel n’est pas observée par tous les acteurs judiciaires de la même façon. Un ensemble de positions distinctes semble avoir cours en ce moment de réévaluation du rôle de la victime à l’intérieur du système.

26 Code criminel du Canada, 1985. L. R. C. 1985, ch. C-46, désormais aussi Code criminel ou tout simplement Code.

27 Pires parle à cet égard d’un droit à la souffrance des inculpés (2001, 201).

28 Par exemple, la valorisation des solutions axées sur le dédommagement, la pacification entre les parties, l’acceptation du pardon.

29 Le concept de couplage structurel prétend répondre à la question de savoir comment se réalisent les rapports entre le système et l’environnement. Il permet de comprendre que même si les opérations du système sont indépendantes des opérations de l’environnement, certains événements communicationnels [peuvent] relever simultanément des opérations de plusieurs sous-systèmes différents qui, dans ce cas, donnent origine à un accouplement structurel. Grâce à ce dernier, est atteint un degré significatif de congruence des opérations de chacun des sous-systèmes, mais cela n’est possible qu’à la condition que chaque sous-système demeure réciproquement l’environnement des autres sous-systèmes et donc indépendant par rapport à eux (Barbesino, Salvaggio, 1996, 79).

30 Voir à ce sujet Teubner (2001, 84) et Luhmann (1986, 112-116).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Margarida Garcia, « Contributions actuelles et virtuelles des droits de la personne aux décisions judiciaires et à l’évolution de la justice pénale », Champ pénal/Penal field [En ligne], Vol. XII | 2015, mis en ligne le 23 mars 2015, consulté le 29 mai 2017. URL : http://champpenal.revues.org/9010 ; DOI : 10.4000/champpenal.9010

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Auteur

Margarida Garcia

Professeure adjointe / Assistant Professor, Faculté de droit / Faculty of Law, Faculté des sciences sociales / Faculty of Social Sciences, Université d’Ottawa (Canada). Contact : mgarcia@uOttawa.ca

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